익명조합 조합원의 영업자 대표행위에 관하여
제가 익명조합으로 투자중은 건의 영업법인에 대표이사가 익명조합원인데 이경우 법적으로 문제가 생길 수 있나요?
(투자자이자 영업자)
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 상법상 익명조합
당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약을 말합니다.(상법 78조) 익명조합원이 출자한 금전 기타 재산은 영업자의 재산으로 봅니다.(상법 79조) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 없는 것이 원칙입니다.(상법 80조) 영업자의 영업은 대외적 관계에서는 물론 익명조합원과의 내부관계에서도 영업자의 개인영업입니다. 즉 영업자는 내부적으로도 조합관계에 있지 않고 익명조합원에 대하여 이익분배의무만을 부담할 뿐입니다.(대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결: 익명조합의 경우 영업자는 익명조합원과의 관계에서 형사상 배임죄의 주체가 되지 않습니다.) 다만, 익명조합원은 영업자에 대하여 감시권( 회계장부 등 열람권, 업무 재산상태 감시권)을 갖습니다.(상법 86조, 277조)
2. 내부관계-영업의 수행
익명조합에서 출자의 대상이 되는 영업은 영업자의 단독기업이므로 그 영업의 수행도 영업자가 단독으로 하며, 익명조합원은 영업에 관한 업무를 집행하지 못합니다.(상법 86조, 278조) 익명조합원이 영업자를 대리하여 업무를 집행하는 것도 익명조합의 취지에 반합니다.
익명조합에 준용되는 상법 278조 즉 [유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표행위를 하지 못한다]는 규정 중 [업무집행] 부분은 내부관계에 관한 것으로 임의규정이므로, 익명조합원은 특약이 있으면 상업사용인 기타 대리권을 부여받아 업무집행에 참여할 수 있다고 설명하는 견해가 있습니다.
그러나 특정의 영업에 관하여는 갑이라는 사람이 동업자(일반 조합원)이냐, 익명조합원이나는 것은 갑이 영업에 관한 책임을 지느냐, 지지 않느냐라는 매우 중대한 차이를 야기합니다. 그리고 일반조합원이나 익명조합원이냐는 것을 외부적으로 판별할 수 있는 가장 확실한 징표는 영업에 관여하느냐 않느냐는 것입니다.
따라서 익명조합원이[업무집행을 하지 못한다]는 규정은 채권자의 보호를 고려한 강행규정으로 보아야 할 것입니다. 물론 익명조합원으로 하여금 업무집행을 하게 하는 약정이 무효인 것은 아닙니다. 다만, 이 경우에는 이 조합을 익명조합으로 볼 수 없고 따라서 상법의 익명조합에 관한 규정을 적용할 수 없을 뿐입니다.
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