행정법질문(하자의 승계)

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 경우

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두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙입니다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없습니다.(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결)

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대법원은 하자승계론의 관점을 기본적 입장으로 하나(판례는 선행행위와 후행행위가 동일한 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계가 인정되고, 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자가 승계되지 않는다고 합니다.), 쟁송기간이 도과한 개별공시지가 결정의 위법을 이유로 하여 그에 기초하여 부관된 양도소득세 부과처분의 취소를 구한 사안에서 [예측가능성]과 [수인가능성]을 추가적 요건으로 적용하여 구체적 타당성 있는 해결을 모색하고 있습니다.

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2. 구체적 사례

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가. 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결

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“두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.” (대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 )

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이 판례의 표현을 보면 구속력설에 따른 것으로 보이지만, 양 행정행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하고 있고, 예측 가능성과 수인 가능성은 당사자의 권리보호를 위하여 법치국가원리 하에서 당연히 고려할 수 있는 일반적인 요건이므로 종래의 입장을 고수하면서 국민의 권리구제를 위한 구체적 타당성을 위해 구속력설을 일부 수용한 것으로 평가할 수 있습니다.

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나. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결

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甲을 친일반민족행위자로 결정한 친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)의 최종발표(선행처분)에 따라 지방보훈지청장이 독립유공자 예우에 관한 법률(이하 ‘독립유공자법’이라 한다) 적용 대상자로 보상금 등의 예우를 받던 甲의 유가족 乙 등에 대하여 독립유공자법 적용배제자 결정(후행처분)을 한 사안에서, 진상규명위원회가 甲의 친일반민족행위자 결정 사실을 통지하지 않아 乙은 후행처분이 있기 전까지 선행처분의 사실을 알지 못하였고, 후행처분인 지방보훈지청장의 독립유공자법 적용배제결정이 자신의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치는 행정처분이라고 생각했을 뿐, 통지를 받지도 않은 진상규명위원회의 친일반민족행위자 결정처분이 자신의 법률상 지위에 영향을 주는 독립된 행정처분이라고 생각하기는 쉽지 않았을 것으로 보여, 乙이 선행처분에 대하여 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법에 의한 이의신청절차를 밟거나 후행처분에 대한 것과 별개로 행정심판이나 행정소송을 제기하지 않았다고 하여 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없게 하는 것은 乙에게 수인한도를 넘는 불이익을 주고 그 결과가 乙에게 예측가능한 것이라고 할 수 없어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없으므로 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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[참고] 구속력이론에서는 둘 이상의 행정행위가 동일한 법적 효과를 추구하고 있는 경우에 선행행위는 후행행위에 대하여 일정한 범위 안에서 구속력을 갖는다고 하고, 그러한 구속력이 미치는 범위 안에서 후행행위에 있어서 선행행위의 효과와 다른 주장을 할 수 없게 된다고 합니다. 이 견해에서는 그러한 구속력이 인정되기 위한 전제조건으로서 ① 두 행정행위가 동일한 목적을 추구하고, 그 법적효과가 일치하여야 하며(사물적 한계), ② 두 행위의 수범자가 일치하여야 하고(대인적 한계), ③ 선행행위의 사실상태 및 법상태가 동일성을 유지하여야 한다는 것(시간적 한계)를 제시합니다. 그러나 이 견해에서는 ④ 위와 같은 구속력을 인정하는 경우에도 예측가능성, 수인가능성이라는 추가적 요건을 충족할 필요가 있다고 합니다. 그리하여 그 결과에 대하여 예측가능성, 수인가능성이 없어 개인에게 지나치게 가혹한 경우에는 구속력을 인정하여서는 아니된다고 합니다.

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따라서 구속력이론에서는 “ ...선행행위는 후행행위에 대하여 일정한 범위 안에서 구속력을 갖는다고 하고, 그러한 구속력이 미치는 범위 안에서 후행행위에 있어서 선행행위의 효과와 다른 주장을 할 수 없게 된다는 것”을 의미하는 것이기에 [선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다]는 의미는 선행처분의 위법성을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다는 의미인 것입니다.

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