통행방해금지가처분신청 할수있을까요?

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 주위토지통행권

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1. 주위토지통행권

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가. 의의

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어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우, 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리를 말합니다. (민법 219조 1항 본문)

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나. 법적 성질

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주위토지통행권은 당사자의 의사에 관계없이 피포위지 {다른 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 토지에 대하여 맹지, 피포위지 등의 다양한 용어를 사용하고 있으나 이하에서는 ‘피포위지’라는 용어를 사용합니다.} 그 자체로부터 법률상 당연히 발생하는 것으로, 주위토지소유자의 승낙을 얻어야 할 이유가 없기 때문에 별도의 통행권을 청구할 필요가 없습니다. 반면에 주위토지소유자는 그만큼 인용의무를 부담하여야 합니다. 또한 주위토지통행권은 피포위지의 토지소유권으로부터 독립해서 시효취득의 대상이 되는 것은 아니고, 피포위지의 소유권이 이전하면 이에 수반하여 당연히 이전하는 것으로 보아야 합니다. 이와 같이 주위토지통행권은 피포위지 소유권의 내용확장이기 때문에 물권적 성격을 가지므로 이 권리를 방해하는 사람이 있을 경우 그가 주위토지소유자이든 그 이외의 누구이든 불문하고 이에 대하여 자기에게 통행권이 있음을 확인하고 또 물권적청구권으로서의 방해 행위의 금지 및 배제를 청구할 권리를 갖습니다.

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2. 주위토지통행권의 성립요건

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가. 통행권자

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주위토지통행권은 서로 인접하여 존재하는 토지의 이용조절을 목적으로 하는 상린권의 하나이기 때문에 반드시 소유권자에 한정되는 것은 아니고, 민법 290조, 319조에서 지상권자, 전세권자에게도 준용되고 이 통행권의 성질이 물권적방해배제청구권이라는 점에서 물권인 지역권자에게도 인정됩니다. (대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결.)

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이와 같이 주위토지통행권은 물권적방해배제청구권의 성질을 갖기 때문에 단순한 임차권자 나 불법점유자에게는 인정되지 않습니다.

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나. 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것

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공로라 함은 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로를 말하며 반드시 공도에 한하지 않고 사도라도 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 한 이에 포함된다고 할 것이며, 토지가 연속하여 있음에도 불구하고 공로에 이를 수 없다는 것은 피포위지를 둘러싸고 있는 토지가 타인의 소유로 되어 있기 때문이므로 주위 토지는 타인의 소유이어야 합니다. 따라서, 주위토지가 동일인 소유에 속하고 이것을 통하여 공로에 이를 수 있으면 피포위지는 아니고, 공유지인 경우 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 점유하고 있더라도 공유자 사이의 내부적 관계에 불과하므로 타인성은 부정됩니다. (대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결 )

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주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정됩니다.(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결) 다만 기존통로의 확장 등에 의해 통상의 용도에 적합하게 만드는 것이 용이하다면 그곳을 통행장소로 결정하는 것이 주위토지소유자의 손해를 가장 적게 하는 방법이 되는 경우가 많을 것입니다.

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다. 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우

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여기서 과다한 비용이란 타인의 토지를 통행하지 아니하고 공로에 출입하기 위하여 드는 비용이 타인의 토지를 통과함으로써 그 타인이 입게 될 손해에 비하여 지나치게 큰 것일 경우라고 할 것입니다.

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대법원은 “원고가 종래 계속하여 도로로 사용하여 왔으며 현재에는 원고가 공로로 출입할 수 있는 유일한 골목길이 피고의 소유라는 이유로 그 통행이 방해당하고 있는 경우 원고가 다른 통로를 이용하려면 원고 소유가옥의 부엌, 방 한 칸과 서편의 담장을 헐고 새로이 대문을 내는 등 근본적인 가옥개조를 하여야 하므로 과다한 비용을 요한다”고 하여, 원고는 피고소유의 토지를 통행할 수 있다고 판시하고 있습니다.(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다639판결.) 또한 대법원은 포위된 토지의 소유자가 주위토지를 통행하거나 통로로 하지 않으면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐만 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 주위토지통행권을 인정하고 있습니다.(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결)

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그러나 “약간의 비용을 들여 담장 일부를 헐어 대문을 개설하면 바로 공로로 통할수 있는 경우 비록 그렇게 하여 협소한 뒷뜰에서 부엌으로 통하는 길을 통로로 삼게 되어 다소 불편을 준다하더라도 이를 토지의 용도에 적합하지 아니한 통로라고 할 수 없다”고 하였습니다. (대법원 1975. 6. 24. 선고 75다761 판결). 또한 원래 설정된 이용권에 의해서 통행하다가 임대료 등이 비싸서 임의로 통행권을 포기한 경우에는, 다시 주위의 통행권이 인정되지 않는다고 해석될 것입니다. 이러한 통행권은 토지소유자의 개인적 이익만을 위한 것이 아니라 포위지의 이용가치를 높여 일반사회의 이익을 도모하기 위한 것이기 때문입니다.

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3. 주위토지통행권과 건축 관련 규정과의 관계

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가. 주위토지통행권의 범위와 그 판단기준

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대법원은 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 한다. ”고 판시하고 있습니다. (대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결 )

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나. 도로 폭에 관한 건축 관련 법령 규정과 주위토지통행권의 범위의 관계 및 그 통행권의 범위를 정할 때에 피포위지의 장래 이용상황까지 대비하여야 하는지 여부(소극)

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대법원은 “건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 그리고 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다. ”고 판시하고 있습니다.(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 )

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4. 통로개설·유지비용의 부담자

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가. 통로개설 등

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민법 219조 1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우, 주위토지통행권자는 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없습니다. 따라서 피포위지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 할 것이므로 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여도 그 철거를 구할 수 없습니다. (대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결.)

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또한, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없습니다.( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결).

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그러나, 이러한 통행권은 주위토지의 권리자에 대해 통행의 수인을 청구하는데 불과한 소극적인 권리로서, 이웃토지의 소유자에 대하여 그의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 주위토지통행권에 기한 토지인도 청구는 할 수 없습니다.

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나. 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자가 부담하는 의무의 내용 및 그 통로개설·유지비용과 통행지 소유자의 손해의 부담자(=주위토지통행권자)

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대법원은 “주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 )

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다. 주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상해야 할 손해액의 산정 방법 및 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를 ‘도로’로 평가하여 산정한 임료 상당액을 통행지 소유자의 손해액이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

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대법원은 “주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상해야 할 손해액은 주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용 상태에 따른 통행지의 임료 상당액을 기준으로 하여, 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있고, 단지 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를 ‘도로’로 평가하여 산정한 임료 상당액이 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수 없다”고 판시하고 있습니다.(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 )

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5. 통행방해금지가처분

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가. 채권자와 채무자 사이에 토지의 경계 등에 관하여 분쟁이 있어 채무자가 토지 지상의 도로를 폐쇄하거나 자동차 등이 다니지 못하도록 쇠파이프, 울타리 등을 설치하여 채권자가 도로를 통행하지 못하게 할 경우 채권자는 위와 같은 가처분을 신청하여 통행방해금지를 구할 수 있습니다.

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나.통행방해금지가처분은 민법 219조의 주위토지통행권, 배타적 사용수익권 포기, 민법 291조의 통행지역권, 계약에 의한 통행권 등을 피보전권리로 하는 가처분입니다. 본안소송으로는 주위토지통행권확인소송이나 통행권확인소송, 통행을 위한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 소송 등이 있습니다.

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통행을 구하는 범위에 관하여는 별지 도면 등을 이용하여 경계를 명확히 표시하여야 합니다. 공로가 있음에도 거리가 가깝다는 이유만으로 타인의 토지를 통행하겠다고 주장하는 경우, 종전의 통행의 방식과는 현저히 다른 방식으로 통행을 할 수 있는 권리를 주장하는 경우, 오로지 경제적인 동기에서 통행을 구하는 경우, 채권자 주장의 통행을 인정할 경우 채무자에게 큰 피해를 발생할 수 있는 경우에는 보전의 필요성이 부인될 수 있습니다. 주위토지통행권에 기한 통행방해금지가처분신청사건에서는 반드시 필요한 경우에는 현장검증이나 감정을 실시하기도 합니다.

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다.통행방해행위의 금지와 아울러 통행을 방해하는 공작물의 철거를 구할 수도 있습니다.

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대법원은 "주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결)

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라. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 합니다.(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결)

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마. 어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것은 아닙니다. 다만 통행의 방해가 특정인에 대하여만 이루어지고 그로 인하여 일상생활에 지장을 초래하는 때와 같이 통행방해 행위가 특정인의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 평가될 정도에 이른 경우에는 그 금지를 구하는 것이 허용될 수도 있습니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).

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6. 통행지역권의 취득시효

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가. 의의

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20년간 평온, 공연하게 통행권을 행사해 왔고, 그것이 [계속]되고 [표현]된 것이라면 통행지역권의 취득시효가 인정됩니다.(민법 294조)

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나. 주체

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요역지 토지의 소유자, 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에 한합니다. 불법점유자는 포함되지 않습니다. 그러나 불법점유자가 요역지를 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하면서 동시에 승역지에 평온, 공연, 계속, 표현되게 통행권을 행사해 왔다면, 요역지의 소유권을 취득함과 동시에 승역지에 대한 통행지역권을 시효취득할 수 있습니다.

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다. 요건 : 계속되고 표현된 것의 의미

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불계속 또는 불표현된 것에 대하여는 통행지역권의 취득시효가 인정되지 않습니다. 그 이유는 불계속된 경우에는 승역지의 손해가 적어 승역지의 소유자가 이를 인용하는 것이 보통이고, 불표현된 경우에는 외부로부터 인식될 수 없어 승역지의 소유자가 이에 대하여 권리를 주장할 수 없는 경우가 많기 때문입니다.

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그런데 대법원은 표현된 것이라고 하기 위해서는 통행지역권의 취득시효를 주장하는 자가 승역지 위에 통로를 개설하여야 한다고 합니다. 그래서 제3자가 승역지위에 개설한 통로를 요역지의 소유자가 이용한 경우나(통로를 관리하고 있는 경우에도 마찬가지) 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 개설함이 없이 단순히 오랜 시일 통행한 경우에는 통행지역권의 취득시효를 인정할 수 없다고 합니다.

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라. 효과

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승역지에 관하여 지역권 등기를 해야 비로소 통행지역권을 취득합니다. 등기 전에 승역지의 소유자가 변경되면 새로운 소유자에게는 통행지역권의 취득시효로서 대항할 수 없습니다.

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통행지역권의 시효취득자가 무상으로 통행을 해 온 경우에는 지료가 무상인 통행지역권을 시효취득했다고 할 것이므로 지료지급의무가 없습니다.

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마. 관련문제

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통해지역권의 취득시효가 부정되는 경우 민법 219조에 따라 주위토지통행권을 행사할 수 있는 경우가 있습니다. 다만 이 경우에는 통행권자는 통해지소유자의 손해를 보상하여야 합니다.(민법 219조 2항) 대법원이 통행지역권의 취득시효를 매우 엄격하게 인정하고 있는 이유 중 하나는 이처럼 주위토지통행권을 행사할 수 있는 여지가 있기 때문인 것으로 보입니다.

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7. 귀하의 문의사항에 대하여

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채권자(귀하)와 채무자(상대방) 사이에 토지의 경계 등에 관하여 분쟁이 있어, 채무자가 토지 지상의 도로를 폐쇄하거나 자동차 등이 다니지 못하도록 쇠파이프, 울타리 등을 설치하여 채권가가 도로를 통행하지 못하게 할 경우 채권자는 가처분을 신청하여 통해방해금지를 구할 수 있습니다.

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가처분이 인용되기위하여는 피보전권리가 존재하여야 하고 보전의 필요성이 있어야 합니다.

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.통행방해금지가처분은 민법 219조의 주위토지통행권, 배타적 사용수익권 포기, 민법 291조의 통행지역권, 계약에 의한 통행권 등을 피보전권리로 하는 가처분입니다. 본안소송으로는 주위토지통행권확인소송이나 통행권확인소송, 통행을 위한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 소송 등이 있습니다.

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통행을 구하는 범위에 관하여는 별지 도면 등을 이용하여 경계를 명확히 표시하여야 합니다. 공로가 있음에도 거리가 가깝다는 이유만으로 타인의 토지를 통행하겠다고 주장하는 경우, 종전의 통행의 방식과는 현저히 다른 방식으로 통행을 할 수 있는 권리를 주장하는 경우, 오로지 경제적인 동기에서 통행을 구하는 경우, 채권자 주장의 통행을 인정할 경우 채무자에게 큰 피해를 발생할 수 있는 경우에는 보전의 필요성이 부인될 수 있습니다. 주위토지통행권에 기한 통행방해금지가처분신청사건에서는 필요한 경우에는 현장검증이나 감정을 실시하기도 합니다.

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그리고 통행방해행위의 금지와 아울러 통행을 방해하는 공작물의 철거를 구할 수도 있습니다.

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대법원은 "주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. 그리고 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결)

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그런데 귀하의 사안은 주위토지통행권을 피보전권리로 하는 사안이기에 민법 219조의 주위토지통행권의 성립요건을 갖추고 있어야 하는 것입니다.

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주위토지통행권이란 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우, 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리를 말합니다. (민법 219조 1항 본문) 공로라 함은 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로를 말하며 반드시 공도에 한하지 않고 사도라도 공중이 자유롭게 통행할 수 있는 한 이에 포함된다고 할 것입니다. 이와 관련하여서는 위 2.항을 참고하시기 바랍니다.

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기타 문의하시고 싶은 내용은 아래 상담문의에 적혀 있는 연락처로 문의하시면 됩니다.