토지 취득시효 관련 소송 대응 방법

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 점유취득시효가 완성된 자에 대한 무효 등기명의인의 소유권이전등기의무

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1. 국가 명의 소유권보존등기의 효력

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구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않습니다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조). 또한, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것입니다( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 등 참조).

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2. 소유자확정을 위한 요건

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일반적으로 미등기이고 토지대장이 멸실된 부동산의 소유자확정은 토지조사부에 의하고, 토지조사부까지 멸실된 경우 지적원도의 기재, 점유·사용관계를 합하여 소유자를 확정할 수 있습니다. 대법원 2000.4.7. 선고 99다40005 판결은 토지조사부를 포함한 일체의 지적공부가 멸실되었으나, 남아 있는 지적원도에 원고의 선대의 성명이 기재되어 있고 그 토지가 원고 일가의 밀접한 관련성이 있다면(점유·사용관계) 그 토지는 원고의 선대가 사정받아 원시취득하였다고 인정할 수 있다고 판시하였습니다. { 구 토지조사령에 의해 작성된 지적원도에 성명이 기재되어 있는 경우, 그의 소유로 사정된 것으로 추정되지 않는다는 것이 판례의 태도이나(대법원 1993.10.12. 선고 93다29181 판결 등), 토지소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 자료가 됩니다.}

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3. 무효인 등기명의인의 이전등기의무

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가. 등기의무자에 관한 판례의 원칙

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대법원 1997.4.25. 선고 96다53420 판결은 "이 사건 부동산의 소유자는 사정명의인 또는 그의 상속인이므로 시효취득자인 원고는 피고(등기명의인)가 소유자임을 전제로 이전등기를 구할 수 없다."고 판시함으로써 등기의 상대방을 진실한 소유자에 한정하였고 대법원 1999.2.23. 선고 98다59132 판결, 대법원 1997.4.22. 선고 97다3408 판결도 동일한 취지입니다.

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만약 무효의 등기명의인에게 이전등기의무를 인정하여 점유자에게 소유권이전등기를 하도록 한다면 진실한 소유자가 배제된 채 이전등기가 마쳐지는 결과 진실한 소유자의 권리가 침해될 우려가 있고 따라서 무효인 등기명의인은 진실한 소유자에 대하여 그 등기의 말소의무만을 부담할 뿐이고 점유취득시효가 완성한 자는 그 토지의 진정한 소유자를 찾아 그를 대위하여 현재 등기명의인에 대하여는 무효등기의 말소를 구하고 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기 청구를 하여야 할 것이라는 점에 비추어 위 판례의 타당성을 수긍할 수 있습니다.

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나. 문제점

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그런데 위와 같은 대위말소등기와 이전등기를 순차로 할 수 있는 경우에는 권리구제에 아무런 문제가 없으나 진정한 소유자를 확정할 수 없는 경우는 어떻게 할 것인지 문제됩니다.

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우선, 대법원 1992.2.25. 선고 91다9312 판결은 점유취득시효가 완성된 자는 채권자대위권의 행사로서 성명불상의 소유자를 대위하여 무효등기의 말소를 허용하므로 원고는 이 사건 토지의 소유자인 불상의 사정명의인 또는 그 상속인을 대위하여 피고에 대하여 원인무효의 보존등기 말소를 구할 수 있습니다. 그러나 원고는 그 다음 성명불상의 소유자에게 점유취득 완성으로 인한 소유권이전등기를 구하여 이를 마침으로써 비로소 소유권을 취득하는 것인바, 소유권이전등기가 가능한지 문제됩니다.

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다. 무효 등기명의인의 이전등기의무를 예외적으로 인정하는 방법

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대법원은 “.....그런데 이 사건에서는 앞서 인정한 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다.

그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 나아가 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 소외인 1의 차남인데 소외인 1의 장손인 소외인 2는 이 사건 토지를 원고가 소외인 1로부터 증여받아 경작하여 온 사실을 인정하고 있으며, 피고도 원고의 점유사실 자체는 다투지 않고 오히려 이 사건 토지는 원고가 주장하는 취득시효완성일 무렵 사정명의인의 소유였다가 피고가 그 후 국유재산법의 절차에 따라 소유권을 취득하였다고 주장함으로써 그 주장 자체로 보더라도 결국 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라는 점을 자인하는 것이나 마찬가지인 데다가 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결)

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1) 등기부상 이해관계인의 부존재

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종래 진정명의회복등기의 가부에 관한 해석론 중 말소등기에 갈음한 이전등기를 허용하더라도 이러한 이전등기로 인하여 불이익을 입게 되는 중간등기명의자가 있는 경우에는 허용하여서는 아니된다는 견해가 있었습니다. 부동산등기법 제57조가 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정한 점도 동일한 취지로 이해할 수 있을 것입니다.

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만약 이 사건에서 피고에게 직접 이전등기를 명함으로 인하여 영향을 받는 등기부상 이해관계인이 존재한다면 원고의 청구를 인용하여서는 곤란할 것이다. 그러나 보존등기를 마친 피고 이외에는 등기부상 이해관계인이 존재하지 않으므로 제3자의 권리를 해할 우려가 없습니다.

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2) 진정한 소유자 및 전득자의 보호 관련

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시효취득으로 인한 소유권이전등기의 상대방을 소유자로 국한하는 이유는 소유자가 시효 완성 후 제3자에게 소유권을 이전하면 그 제3자에게는 대항할 수 없기 때문이기도 합니다. 2002다43417 판결사건에서는 소유자를 전혀 확정할 수 없는 이상 소유자나 상속인의 보호필요성을 내세우기는 어려울 것이다.

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또한, 소유자는 시효취득자를 상대로 소유권확인 등을 구할 수 없는 법리이고 원고가 이전등기를 마치면 원고 명의의 등기는 실체관계에 부합하게 되므로 나중에 소유자가 원고에게 등기의 말소를 구할 수는 없을 것이다. 또한, 원고가 이전등기를 한 다음에는 소유자로부터 소유권을 이전받은 제3자가 설령 나타난다고 하더라도 원고가 제3자보다 우선하게 됩니다.

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3) 권리구제의 필요성

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위 2002다43417 판결이 사건에서 원고의 청구를 인용하여야 하는 가장 큰 실질적 이유는 피고로부터 등기를 말소하여 원고에게 이전해주어야 할 소유자를 전혀 확정할 방법이 없다는 것입니다. 결국, 기존의 법리를 엄격하게 따른다면 원고의 청구를 인용하기 어렵지만 원고의 청구를 기각할 경우 무효의 등기를 방치하고 시효취득자의 권리실현을 부정하는 결과에 이르게 되고 이러한 상황은 89다카12398 전원합의체 판결과 유사한 측면이 있는바, 위 전원합의체 판결은 정치한 법리보다는 당사자의 권리구제를 위한 길을 모색하였던 것을 위 2002다43417 판결 사건에서도 원용할 수 있을 것입니다.

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라. 확대 적용 가능성

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대법원 1999.7.9. 선고 98다29575 판결 은 원고의 취득시효가 완성하여 종국적으로 원고에게 이전등기가 마쳐져야 할 것임을 전제로 하여, 피고 명의의 등기가 무효여서 원고로서는 원소유자를 대위하여 피고 명의 등기의 말소를 구하고 원소유자를 상대로 이전등기를 구하여야 하지만, 판결의 기판력으로 인하여 등기 말소를 구할 수 없는 경우라면 예외적으로 피고에게 이전등기를 명할 수 있다는 것입니다. ​

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위 98다29575 판결은 위 2002다43417 판결과 사안을 달리 하여 위 판결을 직접 적용할 수는 없지만 위 판결의 궁극적인 근거를 신의칙으로 파악하고 기판력이든 그 외의 어떤 사유이든 절차적인 이유로 인하여 취득시효 완성에도 불구하고 이전등기를 하지 못하는 경우 이를 구제한다는 취지로 본다면 이러한 취지를 원용할 수 있다고 생각됩니다.

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마. 기존판례와의 저촉 여부

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예외적으로 무효인 등기명의인의 소유권이전등기의무를 인정하면 유사한 사안에서 원고의 청구가 기각되었던 대법원 1997.4.25. 선고 96다53420 판결, 대법원 1999.2.23. 선고 98다59132 판결 등과 결론을 달리하게 됩니다. 그러나 위 판결들의 사안은 사정명의인이 밝혀짐으로써 원고가 그 사정명의인의 상속인을 찾아 권리를 실현할 방법이 있고 또한 진정한 소유자인 사정명의인의 상속인들을 보호하여야 하기 때문에 원고의 청구를 기각하는 것이므로 이 사건과 사안을 달리 한다고 보아야 하고, 따라서 판례저촉의 우려도 없다고 할 것입니다.

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4. 상속인을 찾을 수 있는 방법- 사정토지 소재지 관할관청(읍, 면 단위) 사실조회

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해당 읍, 면에 토지대장 상 한자 이름과 같은 한자 이름을 쓰는 사람이 등록되어 있는지에 대한 내용, 등록되어 있다면 인적사항(주민등록번호)이 무엇인지에 대한 사실조회를 통해서 인적사항이 밝혀진 경우 위 인정사항에 기해 주민센터 등에 대한 사실조회를 통해 사정명의자 제적등본, 기본증명서, 가족관계증명서 등을 확인하면 됩니다.

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그런데 사정명의자가 사정 받은 이후 현재까지 토지대장 상 소유권 변동이 없으며, 위 읍, 면에 사정명의인과 동일한 한자를 쓰고 있거나 본적지로 등록된 사람이 없는 경우에는 상속인을 확인할 방법이 없는 것으로 보입니다.

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5. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 대법원 1997.4.25. 선고 96다53420 판결은 "이 사건 부동산의 소유자는 사정명의인 또는 그의 상속인이므로 시효취득자인 원고는 피고(등기명의인)가 소유자임을 전제로 이전등기를 구할 수 없다."고 판시함으로써 등기의 상대방을 진실한 소유자에 한정하였고 대법원 1999.2.23. 선고 98다59132 판결, 대법원 1997.4.22. 선고 97다3408 판결도 동일한 취지입니다.

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만약 무효의 등기명의인에게 이전등기의무를 인정하여 점유자에게 소유권이전등기를 하도록 한다면 진실한 소유자가 배제된 채 이전등기가 마쳐지는 결과 진실한 소유자의 권리가 침해될 우려가 있고 따라서 무효인 등기명의인은 진실한 소유자에 대하여 그 등기의 말소의무만을 부담할 뿐이고 점유취득시효가 완성한 자는 그 토지의 진정한 소유자를 찾아 그를 대위하여 현재 등기명의인에 대하여는 무효등기의 말소를 구하고 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기 청구를 하여야 할 것이라는 점에 비추어 위 판례의 타당성을 수긍할 수 있습니다.

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그런데 위와 같은 대위말소등기와 이전등기를 순차로 할 수 있는 경우에는 권리구제에 아무런 문제가 없으나 이 사건처럼 진정한 소유자를 확정할 수 없는 경우는 어떻게 할 것인지 문제됩니다.

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우선, 대법원 1992.2.25. 선고 91다9312 판결은 점유취득시효가 완성된 자는 채권자대위권의 행사로서 성명불상의 소유자를 대위하여 무효등기의 말소를 허용하므로 원고는 이 사건 토지의 소유자인 불상의 사정명의인 또는 그 상속인을 대위하여 피고에 대하여 원인무효의 보존등기 말소를 구할 수 있습니다. 그러나 원고는 그 다음 성명불상의 소유자에게 점유취득 완성으로 인한 소유권이전등기를 구하여 이를 마침으로써 비로소 소유권을 취득하는 것인바, 소유권이전등기가 가능한지 문제됩니다.

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다음, 대법원은 ① 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다는 점, ②시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, ​③피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 점유취득시효완성자는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 등기명의자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판시하고 있습니다.

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한편, 대법원 1997.4.25. 선고 96다53420 판결, 대법원 1999.2.23. 선고 98다59132 판결 등은 사정명의인이 밝혀짐으로써 원고가 그 사정명의인의 상속인을 찾아 권리를 실현할 방법이 있고 또한 진정한 소유자인 사정명의인의 상속인들을 보호하여야 하기 때문에 원고의 청구를 기각하였습니다.

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그런데 귀하의 사안은 사정명의인인 불분명한 것이 아니라 사정명의인이 밝혀진 것이어서 귀하가 그 사정명의인의 상속인을 찾아 권리를 실현할 방법이 있는지 여부와 진정한 소유자인 사정명의인의 상속인들을 보호의 필요성과 귀하의 권리구제의 필요성을 어떻게 조하하여야 하는지가 문제 될 수 있는 것입니다.

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이하는 사견임을 전제로 합니다. 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않아야 합니다.

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상속인을 찾을 수 있는 방법으로는 사정토지 소재지 관할관청(읍, 면 단위) 사실조회신청을 하는 것을 고려해 볼 수 있을 것입니다.

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즉, 해당 읍, 면에 토지대장 상 한자 이름과 같은 한자 이름을 쓰는 사람이 등록되어 있는지에 대한 내용, 등록되어 있다면 인적사항(주민등록번호)이 무엇인지에 대한 사실조회를 통해서 인적사항이 밝혀진 경우 위 인정사항에 기해 주민센터 등에 대한 사실조회를 통해 사정명의자 제적등본, 기본증명서, 가족관계증명서 등을 확인하면 됩니다.

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이러한 경우에는 귀하는 직접 현재 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 법률상 소유자를 대위하여 원인무효의 등기를 말소한 다음 법률상 소유자로부터 이전등기를 받아야 할 것입니다.

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그런데 사정명의자가 사정 받은 이후 현재까지 토지대장 상 소유권 변동이 없으며, 위 읍, 면에 사정명의인과 동일한 한자를 쓰고 있거나 본적지로 등록된 사람이 없는 경우에는 상속인을 확인할 방법이 없을 것으로 보입니다.

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이 경우에도 대법원 1992.2.25. 선고 91다9312 판결은 점유취득시효가 완성된 자는 채권자대위권의 행사로서 성명불상의 소유자를 대위하여 무효등기의 말소를 허용하므로 귀하는 이 사건 토지의 소유자인 불상의 사정명의인 또는 그 상속인을 대위하여 피고에 대하여 원인무효의 보존등기 말소를 구할 수 있습니다.

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그러나 귀하는 그 다음 성명불상의 소유자에게 점유취득 완성으로 인한 소유권이전등기를 구하여 이를 마침으로써 비로소 소유권을 취득하는 것인바, 소유권이전등기가 가능한지 문제됩니다.

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즉 귀하는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 됩니다.

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이러한 경우에는 위 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결을 원용할 수도 있지 않을까 합니다.

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