미성년자 주류판매 행정처분 질문드립니다
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 행정규칙(재량준칙)
가. 의의
행정규칙이란 상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권 없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반적, 추상적 규율을 말하는 것입니다. 행정규칙 중 법령상 요건이 구비된 경우 그 효과로서 행정청의 재량을 규정하고 있는 경우에 하급해정기관이 재량권을 행사함에 있어 재량권행사의 일정한 방향을 제시하기 위해 발하는 행정규칙을 재량준칙이라고 합니다.
나. 구체적인 예
식품위생법
제44조 ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15.>
1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위
2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위
3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위
4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위
제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.
13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우
⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.
제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.>
다. 식품위생법시행규칙 89조 [별표 23] 처분기준(재량준칙)-총리령
Ⅱ. 개별기준
3. 식품접객업
11. 법 44조 2항을 위반한 경우
라. 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우
1차위반 영업정지 2개월
2차위반 영업정지 3개월
3차위반 영업허가취소 또는 영업폐쇄
위의 예에서 식품위생법시행규칙 89조 [별표 23]은 상위법인 식품위생법 75조 5항의 위임규정에 근거하여 총리령형식으로 규정된 것입니다. 그런데 그 내용은 행정청의 세부적인 기준을 정하는 것이어서 재량준칙의 실질을 갖고 있습니다.
즉 식품접객업자가 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 [1차위반 영업정지 2개월], [2차위반 영업정지 3개월], [3차위반 영업허가취소 또는 영업폐쇄]라고 규정된 부분이 재량준칙의 실질을 갖는 것으로 위 규정은 일의적으로 되어 있는 것입니다.
2. 이 사건 처분의 적법여부
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못한 것을 정당시할 수 있는 사정 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대할 수 없는 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아니면 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있습니다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014두15139판결 등 참조). 또한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교· 형량하여 판단하여야 합니다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 합니다.
따라서 그 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 됩니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).
한편, 식품위생법 제75조 1항 단서는 " 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다."고 규정하고 있고, 식품위생법 시행령(대통령령) 52조 3항은 “식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제75조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 식품접객영업자가 법 제44조제2항을 위반한 경우로서 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못했거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불송치 또는 불기소(불송치 또는 불기소를 받은 이후 해당 사건에 대하여 다시 수사절차가 진행 중인 경우 또는 해당 사건에 대하여 공소가 제기되어 형사재판이 진행 중인 경우는 제외한다)를 받거나 선고유예 판결을 받은 경우에는 해당 행정처분을 면제한다."고 규정하고 있습니다.
그런데 귀하의 사안은 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못한 사정이 인정되어 불기소를 받은 경우(기소유예)이기에 이 사건 주류판매에 관하여 귀하에게 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보이므로 영업정지 2개월의 행정처분이 면제될 수 있다고 보입니다.{제재적 행정처분의 기준이 대통령령 형식으로 규정되어 있는 경우에는 부령의 경우와는 달리 법규명령의 성질을 가진다고 보고 있습니다..}
한편, 식품위생법 제82조 1항 단서는 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분 중 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외하고 있고, 식품위생법 시행규칙은 식품접객업 제11호 라목(청소년에게 주류판매)에 해당하는 경우 과징금제외대상으로 규정하고 있습니다.
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