양도인의 일방적 계약해지, 배액 상환 해야될까요???

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 계약금계약​

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가. 법적성질: 요물계약, 종된계약​

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당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 낙성계약이고, 합의 이외에 당사자 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약이 요물계약입니다. 그런데 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 계약금 계약은 요물계약입니다.​

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나. 법적의미​

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(1) 증거금 : 계약금이 수수된 사실이 증명되면 계약체결에 대한 유력한 간접사실이 됩니다.​

(2) 일부변제: 매매대금에 충당​

(3) 해약금: 다른 약정이 없는 한 계약금은 해약금으로 추정됨(565조)​

(4) 위약금(위약에 관한 약정이 함께 있는 경우) → 손해배상액의 예정 또는 위약벌​

계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아닙니다. 위약에 관한 약정이 있을 때에만 위약금의 성질을 갖는다는 점을 주의하여야 합니다. 그리고 위약금 약정이 있다는 것만으로 곧 바로 앞에서 본 해약금의 추정이 깨어지는 것도 아닙니다. 즉 원칙적으로 위약금과 해약금은 병존가능합니다.​

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2. 계약금(다른 약정이 없는 한 해약금 추정)에 의한 해제권 행사의 요건​​​

‘당사자 일방’이 ‘이행에 착수’할 때까지 ‘교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여’ 해제할 수 있습니다.(민법 565조 1항)

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​3. 계약금의 일부만 지급된 경우- 가계약금이 계약금의 일부인 경우: 계약이 성립된 경우​

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대법원은 “계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.”고 판시하고 있습니다. ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 ) -매도인측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 일단 계약금을 받은 뒤 565조 1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것입니다.

4. 귀하의 문의사항에 대하여

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당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 낙성계약이고, 합의 이외에 당사자 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약이 요물계약입니다. 그런데 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 계약금 계약은 요물계약입니다.​

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대법원은 "계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것입니다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 ."고 판시하고 있습니다. ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 ) {당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 낙성계약이고, 합의 이외에 당사자 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약이 요물계약인 것인데 계약금 계약은 요물계약입니다.)

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따라서 (계약금이 1,000만 원인데 가계약금으로 400만 원을 지급하였다고 가정하면) 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금 계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니 매도인 측은 매수인의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로 매도인측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 일단 계약금을(400만 원 + 계약금 잔액) 을 받은 뒤 (매수인이 계약금을 교부하여야 계약금 계약이 성립하는 것이고 비로서 약정해제권이 발생하는 것입니다.) 민법 565조 1항에 따라 ‘당사자 일방’이 ‘이행에 착수’할 때까지 계약금(400만 원 + 계약금 잔액)의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것입니다.

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결론적으로 계약금 계약은 요물계약이기에 약정한 계약금 전부(400만 원 + 계약금 잔액)가 교부되어야 계약금 계약이 성립하는 것이고, 이 때 비로소 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 각 계약을 해제할 수 있는 것입니다.

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한편, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 "교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 ."고 판시하고 있는 위 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결을 인용하면서 “매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.”고 판시하고 있는데 이는 이 사건 매매계약서에 [매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).]고 규정하고 있었기 때문이 아닌가 합니다.

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참고 위 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 중 일부

1. 원심의 판단

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​가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다.

1) 원고는 2 013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.

2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다.

가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).

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그런데 귀하는 [샵을 양도하려고 판매한 양도인입니다. 계약금은 받았으나 매수인의 태도로 변심하여 계약취소를 문자로 보냈습니다. 매수인은 민법 565조를 얘기하며 배액상환을 요구하는데...계약금10%만 받았을 뿐, 아직 어떠한 계약서도 작성하지 않은 상황입니다. 2주일만에 취소를 했구요, 이런데도 제가 배액을 상환해야되나요?]라고 하므로

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계약서 작성은 원칙적으로 계약의 성립요건 또는 효력발생요건이 아닙니다. 그것은 계약의 성립을 증명하는 증거일 뿐입니다.

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계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 합니다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것입니다.( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조). ​

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따라서 이 사건 매매계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있었다면 가계약금은 이미 계약금의 일부로 지급된 것으로 보아야 합니다.​

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​계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것입니다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것입니다. {당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 낙성계약이고, 합의 이외에 당사자 일방이 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약이 요물계약인 것인데 계약금 계약은 요물계약입니다.)

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따라서 예를 들어 계약금이 1억 원인데 1천만 원만 지급되었다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상( 나머지 9,000만 원) 아직 계약금 계약은 성립하지 아니하였다고 할 것이니, 매도인 측은 매수인의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임으로 해제할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 계약금을 수령하기 전에(나머지 9,000만 원) 매도인이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것입니다. 매도인 측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 일단 계약금을 받은 뒤(나머지 9,000만 원) 민법 565조 1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것입니다.

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