공동저당, 변제자대위 문제

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 변제자대위

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1. 의의 및 성질

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변제에 의한 대위 또는 변제자대위라고 함은 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제하여 채무자에 대하여 구상권을 취득한 경우에 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위 안에서 채권 및 이에 대한 담보권을 변제자에게 이전시켜 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있도록 하는 제도를 말합니다.

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채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자 대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없습니다. (대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결 )

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2. 요건

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가. 임의대위: 채권자의 승낙(민법 480조 1항)

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나. 법정대위: 변제할 정당한 이익이 있는 자(민법 481조)

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민법 481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 도는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것입니다. 채무자와 함계 채무를 부담하는 자(예컨대 연대보증인), 채무자를 위하여 물적 책임을 부담하는 자(예컨대 물상보증인, 제3취득자), 구상권이 있는 이행인수인 등이 이에 해당합니다.

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3. 효과: 대위자와 채무자 사이의 법률관계

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가. 채권 및 그 담보에 관한 권리의 행사

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채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있습니다.(민법 482조 1항) 법문은 “권리를 행사할 수 있다.”고만 규정하고 있으나 통설은 대위에 의하여 권리가 변제자에게 이전된다고 해석합니다. 대법원도 “변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결)

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따라서 채무자에 대한 채권자의 이행청구권 · 손해배상청구권 · 채권자대위권 · 채권자취소권 등과 그 채권을 담보하는 담보물권 또는 보증인에 대한 권리 등은 변제자에게 구상권의 범위 내에서 당연히 이전하므로, 대위자는 채무자에게 이러한 권리를 행사할 수 있습니다. 채권자가 집행권만을 가지는 때에는 대위자는 승계집행문을 부여받아 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있습니다( 민사집행법 제31조). 다만 계약 당사자의 지위에 부수되는 권리인 원채권자의 취소권 · 해제권 · 해지권은 대위의 객체가 되지 않으므로 대위자에게 이전되지 아니합니다.

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나. 일부대위-“대위는 채권자를 해하지 못한다.”

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채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 채권자의 채권 및 담보권에 관한 권리를 행사할 수 있습니다( 제483조 제1항). 이 경우 '채권자와 함께 그 권리를 행사한다'는 의미가 문제됩니다.

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예를 들어 채무자가 채권자에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데, 보증인이 3,000만 원을 변제한 경우, 보증인은 3,000만 원/ 1억 원의 비율로 채권자의 채무자에 대한 채권 및 저당권을 대위합니다. 이 때 보증인과 채권자의 관계는 어떠한지 문제되는 것입니다.

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1) 권리 행사의 문제

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채권자가 우선합니다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없습니다.

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2) 배분의 문제

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채권자가 우선변제권을 갖습니다. 대법원도 “ 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정(우선회수특약)을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 )

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☞ 공동저당- 민법 368조의 적용범위

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1. 관련규정 :민법

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제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다

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2. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 후 위 각 부동산에 채권자를 달리 하는 후순위저당권이 설정된 경우

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가. 일괄경매-동시배당(민법 368조 1항의 적용범위)

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일괄경매가 이루어져 매각대금이 동시에 배당되는 경우에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정합니다.(민법 368조 1항) 위와 같은 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우는 적용되지 아니합니다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 합니다.

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대법원은 “공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.“고 판시하고 있습니다.( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 )

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예컨대 채무자 소유 X 부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X 부동산에 을의 2번 근저당(피담보채권 1억 원), Y 부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었다가 X 부동산과 Y 부동산이 함께 경매된 경우(경매대가는 X 부동산 1억 5천만 원, Y 부동산 1억 5천만 원), 갑은 X 부동산에서 1억 5천만 원, Y 부동산에서 나머지 5천만 원을 배당받고, 병은 1억 원, 을은 0원을 배당받게 되는 것입니다.

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나. 개별경매- 이시배당(민법 368조 2항 후문의 적용범위)

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저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 경매한 부동산의 후순위 저당권자는 동시배당 되었더라면 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 공동저당권자를 대위하여 그 다른 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있습니다.(민법 368조 2항 후문) 이를 후순위 저당권자의 대위라고 합니다.

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이상의 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 아니합니다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 그 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 후순위 저당권자대위를 하지 못하고, 반대로 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 물상보증인치 채무자 소유 부동산에 변제자 대위를 하고 물상보증인 소우 부동산의 후순위 저당권자는 이에 대하여 다시 물상대위를 하게 됩니다.

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1) 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우

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대법원은 “ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. ”고 판시하고 있습니다.( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결)

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2) 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우

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대법원은 “공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.” 고 판시하고 있습니다.( 대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정)

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최종결론 368조 2항 후문의 적용범위: 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않습니다.

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☞ 귀하의 문의사항에 대하여

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가. 일부대위- 대위는 채권자를 해하지 못한다

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채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 채권자의 채권 및 담보권에 관한 권리를 행사할 수 있습니다( 제483조 제1항). 이 경우 '채권자와 함께 그 권리를 행사한다'는 의미가 문제됩니다.

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예를 들어 채무자가 채권자에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데, 보증인이 3,000만 원을 변제한 경우, 보증인은 3,000만 원/ 1억 원의 비율로 채권자의 채무자에 대한 채권 및 저당권을 대위합니다. 이 때 보증인과 채권자의 관계는 어떠한지 문제되는 것입니다.

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채권자가 우선합니다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없습니다. 이에 대하여는 위 일부대위부분을 참고하시기 바랍니다.

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나. 공동저당- 민법 368조의 적용범위

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채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 후 위 각 부동산에 채권자를 달리 하는 후순위저당권이 설정된 경우

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먼저, 일괄경매가 이루어져 매각대금이 동시에 배당되는 경우에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정합니다.(민법 368조 1항) 위와 같은 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우는 적용되지 아니합니다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 합니다. 이와 관련하여서는 위 2.항 가.부분을 참고하시기 바랍니다.

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예컨대 채무자 소유 X 부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X 부동산에 을의 2번 근저당(피담보채권 1억 원), Y 부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었다가 X 부동산과 Y 부동산이 함께 경매된 경우(경매대가는 X 부동산 1억 5천만 원, Y 부동산 1억 5천만 원), 갑은 X 부동산에서 1억 5천만 원, Y 부동산에서 나머지 5천만 원을 배당받고, 병은 1억 원, 을은 0원을 배당받게 되는 것입니다.

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다음, 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 경매한 부동산의 후순위 저당권자는 동시배당 되었더라면 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 공동저당권자를 대위하여 그 다른 부동산에 대한 저당권을 행상할 수 있습니다.(민법 368조 2항 후문) 이를 후순위 저당권자의 대위라고 합니다.

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이상의 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 아니합니다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 그 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 후순위 저당권자대위를 하지 못하고, 반대로 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 물상보증인은 채무자 소유 부동산에 변제자 대위를 하고 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 이에 대하여 다시 물상대위를 하게 됩니다. 이와 관련하여서는 위 2.항 나.부분을 참고하시기 바랍니다.

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최종결론 368조 2항 후문의 적용범위: 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않습니다.

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그런데 사안은 공동저당의 이시배당 중 물상보증인의 부동산이 먼저 경매된 경우이므로 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는 것입니다.

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한편, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 채권자의 채권 및 담보권에 관한 권리를 행사할 수 있습니다( 제483조 제1항). 이 경우 '채권자와 함께 그 권리를 행사한다'는 의미가 문제되나, 대법원은 "근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. "고 판시하여(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 ) 채권자가 우선합니다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없습니다.

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그런데 위 ④번 지문은 [갑이 채권잔액 5천만 원을 우선 배당받는다]는 내용이 없어 틀린 지문으로 출제한 것으로 보입니다.

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[참고] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 2014다221784(독립당사자참가의소) 판결-공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.

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