담보지상권 침해 행위

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 담보지상권의 필요성

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가. 총설

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저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로(민법 제356조), 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 점유 또는 사용․수익에 관하여 간섭 할수 없는 것이 원칙입니다. 저당권은 교환가치를 파악하는 담보물권이기 때문에, 토지에 대한 저당권설정자는 저당 목적물인 나대지를 점유 또는 사용․수익할 수 있고, 심지어 나대지위에 건물을 신축하는 것도 가능합니다. 이 경우 저당권자는 담보가치를 보전하기 위해서 저당권설정자 또는 제3자의 저당권 침해행위나 통상의 경제적 사용방법을 벗어나는 사용․수익을 저지할 필요성을 느낄 수밖에 없고, 이를 실현하기 위한 수단과 방법을 모색하지 않을 수 없습니다.

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나. 저당권에 기한 방해배제청구권의 한계-저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사가 저당권의 침해로 되는 경우

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저당부동산의 소유자 또는 그로부터 승낙을 받은 자가 저당부동산을 점유하여 사용, 수익하는 것은 원칙적으로 저당권의 침해가 되지 않습니다. 왜냐하면 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없기 때문입니다.

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그러나 다음과 같은 경우에는 저당권의 침해로 평가될 수 있습니다.

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① 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있습니다.(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결-저당권설정자인 토지소유자가 지목이 ‘전’인 저당토지에 ‘도로’를 개설하여 일반 공중에게 제공함으로써 그 시가가 절반 이상 하락한 사안)

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② 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당합니다.(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 이 판결은 대지저당권자의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 소유자가 건물신축공사를 강행한 사실을 들어 저당권 침해의 위법성을 인정한 다음, 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구로써 ‘건물신축공사의 중지’를 청구할 수 있다고 하였습니다.)

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이처럼 저당권자로서는 교환가치의 감소나 저당권 실현이 곤란하게 될 사정 등의 일정한 판단기준에 따라 저당권침해를 판단하고 그 후 침해가 있다고 판단하면 그제서야 방해배제청구권에 기하여 그 침해를 제거함으로 시간과 비용이 들어 번거로울 뿐만 아니라 적절한 시점에 저당목적물을 환가하지 못함으로 인한 불이익을 받을 수 있는 반면에 담보지상권은 미리 예방을 할 수 있다는 점에서 저당권에 기한 방해제거보다 활용도가 좋다고 할 것입니다.

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다. 담보지상권에 기한 방해재제청구권

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토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있습니다.(대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정-토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례)

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2. 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결에 대하여

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가. 판결요지

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금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

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나. 대상판결에 대하여

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대상판결은 민법 제256조의 부동산에의 부합의 문제로 토지 위에 식재한 수목이 토지에 부합하였는지 아니면 권원에 따라 부합되지 않고 독립적으로 존재하는 물건인지가 문제되었습니다.

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만약 이러한 사안에서 토지에 대한 지상권이 설정되어 있지 않은 상황이라면 토지소유자들로부터 사용대차계약을 맺은 원고가 식재한 수목은 민법 제256조의 단서에 따라 타인의 권원에 의하여 부속시킨 것으로 보아 당연히 원고의 소유라고 할 것입니다. 하지만 대상판결의 사안은 원고가 수목을 식재하기 전부터 지상권이 설정된 사안입니다.

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민법 제279조는 “지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위해 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로 토지의 사용⋅수익권은 지상권자에게 있다”고 하므로 이에 따라 제1심과 제2심에서는 토지사용권이 지상권자에게 있다고 보았고, 토지사용권이 없는 토지소유자들과 사용대차계약을 맺은 원고에게는 민법 제256조 단서의 권원이 없다고 보아 수목은 원고가 식재함과 동시에 토지에 부합하여 소외1, 2의 소유가 되었다고 판시하였습니다.

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하지만 대상판결은 이 사안에서 설정된 지상권은 보통의 지상권이 아닌 담보지상권이라는 점을 들어 원고의 권원을 인정한 것입니다. 대상판결 역시 보통의 지상권이 설정된 경우에는 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하여도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 민법 제256조 단서의 권원에 해당하지 않는다고 일반론을 판시하고 있습니다.

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다만 추가로 담보지상권의 경우 담보부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있을 뿐이고 토지소유자는 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용할 수 있으므로 이로부터 사용권을 취득한 원고는 민법 제256조 단서의 권원을 취득한다고 판시하였습니다.

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결국 대상판결은 담보지상권의 경우에는 사용⋅수익권이 없으므로 민법 제256조 단서의 권원이 없고 토지소유자에게 사용⋅수익권이 남아있게 되고 이로부터 사용대차계약을 맺어 수목을 식재한 원고가 민법 제256조 단서의 권원이 있다고 본 것입니다.

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담보가치의 보존만을 위하는 담보지상권이 설정된 경우 사용권이 지상권자에게 있지 아니하고 토지소유자에게 있다는 점을 확인한 것입니다. 이는 토지의 부합에 있어서 부합에 대항할 수 있는 권원을 결정함에 있어 일반지상권의 경우와 담보지상권의 경우를 달리 판단하고 있는 것이 핵심이라고 할 것입니다.

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3. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 금융기관이 대출금반환채권의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우가 많은데, 이러한 지상권은 통상적으로 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 일반적으로 유효하다고 인정되고 있습니다.(대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 )

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이러한 경우 저당권의 피담보채권이 소멸하면 저당권뿐만 아니라 지상권도 함께 소멸하고 이러한 법리는 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 소멸시효의 완성으로 소멸한 경우에도 마찬가지입니다.(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결)

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다음, 나대지에 건물신축과 관련하여 -부동산의 담보가치를 하락시키는 행위

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담보지상권에 기한 방해재제청구의 경우 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있습니다.(대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정-토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례)

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반면에 저당권에 기한 방해배제청구의 경우 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당합니다.(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 이 판결은 대지저당권자의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 소유자가 건물신축공사를 강행한 사실을 들어 저당권 침해의 위법성을 인정한 다음, 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구로써 ‘건물신축공사의 중지’를 청구할 수 있다고 하였습니다.)

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끝으로, 나대지의 일반사용과 관련하여

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일반 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없습니다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니합니다.

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반면에 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있습니다.(대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결)

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결론적으로 담보지상권에 있어서 나대지에 건물을 신축하는 경우는 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우로 보고(담보지상권의 지상권적 성격), 통상적인 토지사용은 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 경우로(담보지상권의 담보목적 성격) 판단하고 있는 것으로 보입니다.

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참고로 담보목적의 지상권은 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않고 있습니다.

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