소유권보존등기 말소소송

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 등기청구 ; 의사의 진술을 구하는 청구

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원래 등기는 등기권리자와 등기의무자 쌍방의 공동신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙인데(부동산등기법 제23조 제1항), 판결(등기의무자 또는 등기권리자에게 등기에 관한 의사의 진술을 명한 판결)에 기한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자의 단독신청에 의해서도 가능하게 되어 있습니다.(같은 법 제23조 제4항) 이 경우 판결은 피고의 등기신청의사의 진술(즉 등기관에 대한 등기신청행위)에 갈음하는 기능을 합니다.

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그러므로 공동신청주의의 예외라기보다는 당사자출석주의가 완화된 것이라 할 수 있습니다. 등기를 명하는 판결이 확정된 후 등기의무자가 임의로 등기의무를 이행하면 그 판결은 실효되며, 그 후 다시 판결에 기하여 마친 등기는 실효된 집행권원에 기한 것으로 무효입니다. (89다카10552)

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일정한 의사의 진술을 명하는 판결이 확정되면 그 의사의 진술이 있는 것으로 봅니다(민집 제263조 제1항). 따라서 간접강제 등에 의한 강제집행절차는 불필요하고, 의사진술의 간주는 판결이 확정됨으로써 비로소 효력이 생기는 것이므로 이러한 판결에는 가집행선고를 붙이지 못합니다. 위와 같이 강제집행절차가 존재하지 않은 이상 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없고, 법원이 강제집행정지결정을 하였다고 하더라도 위와 같은 간주의 효과를 저지할 수 없습니다.(77마427결정). 또한, 등기를 명한 판결에 기하여 등기관이 이를 기입하는 행위는 그 판결의 집행이라고 볼 수 없으므로 집행정지결정으로써 이를 저지하지 못합니다(70마851결정). 마찬가지로 그 판결이 가지는 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소도 허용되지 아니합니다.(95다37568) 다만, 반대채무의 이행을 조건으로 한 판결(선이행 또는 상환이행의 판결)의 경우에는 판결확정시가 아니라 그 후 민사집행법 제30조 제2항과 제32조에 의하여 집행문이 부여된 때에 위 간주의 효력이 생깁니다.(같은 법 제263조 제2항) 일반 상환이행판결의 경우에는 반대채무의 이행이 집행문 부여의 요건이 아니라 강제집행개시의 요건이 되는데 반하여(같은 법 제41조 제1항), 의사의 진술을 명하는 상환이행판결의 경우에는 반대채무의 이행이 위의 특칙에 의하여 집행문 부여의 요건이 되는 셈입니다. 이 경우에는 집행문이 부여되기 전까지는 집행정지결정이 가능하고, 집행정지결정이 집행문 부여기관에 재출되면 집행문을 부여할 수 없습니다.

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가. 보존등기- 공동신청주의의 예외 (당해 등기의 성질상 등기의무자가 없는 경우)

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미등기 부동산의 소유자(원시취득자)가 이를 매도한 경우에 매수인에게 소유권이전등기의무를 이행하기 위해서는 먼저 자기명의로 소유권 보존등기를 마쳐야 합니다. 또, 일필의 토지 중 일부만을 매도한 경우에 매수인에게 소유권이전등기의무를 이행하기 위해서는 먼저 그 매도 부분에 대한 분필등기를 마치는 것이 필요합니다. 그러나 위의 경우에 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구함에 있어 그 소유권이전등기 외에 소유권보존등기 또는 분필등기 등을 청구할 수는 없고 그러한 청구는 소의 이익이 없는 것으로 각하하여야 합니다. 왜냐하면 그러한 등기는 등기신청권자가 단독으로 신청할 수 있는 것으로 등기청구권의 대상이 되지 아니하고, 매수인의 입장에서는 소유권이전등기에 관한 승소확정판결을 받은 후 그 등기청구권에 터 잡아 매도인의 등기신청권을 대위행사하여 얼마든지 단독으로 그러한 등기를 마칠 수 있으므로 구태여 매도인을 상대로 소를 제기할 법률상의 이익이 없기 때문입니다.

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나. 소유권에 기한 소유권이전등기 말소청구

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원인이 없는 갑의 등기에 이어 을,병의 등기가 순차로 경료 된 경우에 진정한 소유자인 원고의 갑,을,병을 상대로 한 말소등기청구를 인용하는 판결주문에서, 각 말소등기의 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자가 아니라 모두 원고로 됩니다. 이 경우 말소등기청구권이 각 대상등기의 전자가 아니라 원고에게만 있기 때문입니다.(82다카349 판결)

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한편, 순차로 경료 된 각 소유권이전등기의 말소청구에서 최종등기명의인에 대한 말소청구가 기각되어 그 전자에 대한 말소등기의 실행이 불가능하더라도, 그 전자가 원고에 대한 관계에서 말소등기의무를 부담하는 때에는 그 등기의 말소등기절차를 명하여야 합니다. ( 98다23393.)- 순차로 여러 사람에게 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송에서 최후의 등기명의자에 대하여 패소확정판결을 받았더라도 새로이 동의를 얻을 수 있으므로(부동산등기법 57조) 그 앞의 등기명의자에 대한 말소청구는 소의 이익이 있습니다. 다만, 전자가 최종 등기명의인의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장하고 있는 경우에 관하여는 (94다7348판결 참조. )

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부동산소유자가 타인명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 그 말소를 구할 경우 그 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권으로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 성질을 갖습니다. 이 경우 소송물 동일설 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효이고 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것은 아니다.

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2 소송사기

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가. 소송사기의 성립요건과 기수시기

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법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로, 사기죄가 성립됩니다[대법원 2006. 4. 7. 선고, 2005도9858, 전원합의체 판결]

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나. 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우, 소송사기의 성립 여부(적극) 및 그 기수시기(=승소판결이 확정된 때)

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피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때입니다.(대법원 2006. 4. 7. 선고, 2005도9858, 전원합의체 판결)

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다. 피고인이 타인 명의로 말소등기청구소송을 제기한 경우 소송사기의 실행의 착수 여부

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피고인이 갑 명의로, 갑이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없습니다.(대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결 )

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3. 귀하의 문의사항에 대하여

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원래 등기는 등기권리자와 등기의무자 쌍방의 공동신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙인데(부동산등기법 제23조 제1항), 판결(등기의무자 또는 등기권리자에게 등기에 관한 의사의 진술을 명한 판결)에 기한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자의 단독신청에 의해서도 가능하게 되어 있습니다.(같은 법 제23조 제4항) 이 경우 판결은 피고의 등기신청의사의 진술(즉 등기관에 대한 등기신청행위)에 갈음하는 기능을 합니다. 그리하여 대법원은 소송사기의 성립과 관련하여 “법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로, 사기죄가 성립된다.”고 판시하고 있는 것입니다.

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먼저, 말소등기와 관련하여 보면 원인이 없는 갑의 등기에 이어 을,병의 등기가 순차로 경료 된 경우에 진정한 소유자인 원고의 갑,을,병을 상대로 한 말소등기청구를 인용하는 판결주문에서, 각 말소등기의 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자가 아니라 모두 원고로 됩니다.

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이 경우 병의 등기만 말소된 경우 을이 등기명의를 회복하기에 을 명의의 등기도 말소되어야 하는 것이고, 을 명의의 등기가 말소되는 경우 갑이 등기명의를 회복하기에 갑명의의 등기가 말소되어야 비로소 원고 명의의 등기가 회복되어 소유자가 되는 것입니다.

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그런데, 피고인이 갑 명의로, 갑이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다면, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려운 것입니다. -위 사안은 소송사기 미수 여부가 문제되는 것이어서 실행의 착수여부를 판단한 것인데 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려운 이상 소송사기는 성립된다고 볼 수 없습니다.(대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결 )

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다음, 보존등기와 관련하여

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보존등기는 당해 등기의 성질상 등기의무자가 없는 경우이므로 공동신청주의의 예외에 해당하여 단독으로 등기를 신청할 수 있는 것입니다. 그리하여 대법원은 “피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다.”라고 판시하고 있는 것입니다.(대법원 2006. 4. 7. 선고, 2005도9858, 전원합의체 판결)

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