민법문제 입니다
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
☞ 근저당권설정등기 말소청구
1. 근저당 설정계약에 기한 경우
가. 소송물
원래 근저당설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근정당권설정등기말소청구와는 별개로 근정당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있습니다. 이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권설정계약에 근거를 두는 채권적청구권이므로, 종전 소유자도 계약당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있습니다.
대법원은 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 판시하고 있습니다.(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결)
나. 청구원인
요건사실: 원피고 간의 근저당권설정계약 + 피고의 근저당권설정등 기 경료 + 근저당권의 소멸
1) 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구이므로, 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약을 체결한 사실이 요건사실로 되고 목적물이 원고의 소유인 사실은 요건사실이 아닙니다.
2) 근저당권의 소멸원인으로는 변제, 상계, 공탁, 면제 등과 같이 피담보채무가 후발적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 피담보채무를 발생시키는 법률행위가 성립하지 않았거나 무효 취소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않은 경우도 포함됩니다. 다만, 이러한 유형의 청구에 있어서 전형적 사유는 피담보채무의 소멸이므로 이에 관하여 살펴보면
가) 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계약이 존속하는 동안 부단히 증감 교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종결시키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다. 일반적으로 기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권자는 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있습니다. 또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와의 더 이상의 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사표시를 하였다고 봄이 상당하므로 경매신청시에 피담보채무가 확정되나,경매개시결정 전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우에는 확정되지 아니합니다.후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 그 근저당권의 소멸시기, 즉 매각대금의 완납시에 확정된다는 것이 판례의 입장입니다.
이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유(결산기의 합의 및 그 도래사실, 근저당설정권자가 해지의 의사표시를 한 사실, 또는 근저당권자가 경매를 신청한 사실이 이에 해당합니다.)를 주장 증명하여야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는 절차가 필요한지에 관하여 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않습니다.
나) 피담보채무가 확정되면 채무자는 피담보채무 전액을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데, 근저당권자가 물상보증인인 경우에는 채무의 전액이 아닌 채권최고액만 변제하더라도 말소를 구할 수 있습니다.( 74다998 판결.)은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불구하므로 이는 피담보채무의 소멸사유가 되지 못합니다.
2. 소유권에 기한 경우
가 소송물
근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소등기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제청구로서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소등기청구권입니다. 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않습니다.(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결)
나. 청구원인
요건사실: 원고의 소유 + 피고의 근저당권설정등기 경료 + 근저당 권의 소멸
1) 원피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 더 이상 요건사실이 아니며, 원고가 목적부동산을 소유하고 있는 사실이 이를 대체하게 됩니다.{ 소유권 대신에 후순위 근저당권에 기하여도 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데(2000다19526 판결), 이 경우는 원고가 후순위 근저당권자라는 사실이 요건사실로 됩니다.}
2) 이러한 소송은 피담보 채무가 확정되어 전부소멸한 경우도 있지만 근저당권설정계약자체가 무효 취소되거나 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 경우에도 가능합니다. (이론적으로 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 근저당권자는 이해관계 있는 제3자이므로 근저당권자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 청구도 가능하나, 방해배제청구권의 행사로 근저당권설정등기의 말소청구를 인정하는 실무례가 확고히 장착되어 있습니다. )그럴 경우 근저당권설정계약의 무효 취소사실 또는 피고의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 사실 등이 피담보채무의 확정 소멸사실을 대체하게 됩니다.
3. 귀하의 문의사항에 대하여
먼저, 근저당권설정등기 말소청구는 ① 근저당 설정계약에 기한 경우, ②소유권에 기한 경우가 있습니다.
다음, 근저당 설정계약에 기한 근저당권말소청구의 경우
원래 근저당설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근정당권설정등기말소청구와는 별개로 근정당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있습니다. 이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권설정계약에 근거를 두는 채권적청구권이므로, 종전 소유자도 계약당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있습니다.
대법원은 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 판시하고 있습니다.(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결)
끝으로, 소유권에 기한 근저당권말소청구의 경우
근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소등기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제청구로서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소등기청구권입니다. 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않습니다.(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결)
기타 문의하시고 싶은 내용은 아래 상담문의에 적혀 있는 연락처로 문의하시면 됩니다.