불법원인급여 수익자 질문이요!
제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다
요기서 불법원인이 수익자에게 있는 경우에는 이익이 반환 청구할 수 있다는 것이 이해가 안가서요
사례와 뜻을 풀어서 설명해주시면 감사하겠습니다
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 불법원인급여
가. 의의
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다. (민법 746조 본문) 이는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다’는 원리에 근거한 것으로서 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행합니다.
나. 불법원인급여에 있어서의 “불법”의 의미
대법원은 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결) 즉 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).
다. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위
민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용(내 콩팥을 갑에게 500만 원에 매도하는 계약)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는 다는 합의) 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써(부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우) 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다. (대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결)
즉 대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.
2. 민법 제746조 단서와 불법성비교론
가. 민법 제746조 단서의 해석
민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.
그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.
따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.
대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.
그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)
나. 기타 합목적성의 관점에 의한 예외
민법 746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가? 및 누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가? 라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있습니다.
부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라고 할 것입니다.
다. 관련사례
1) 민법 제746조 단서 적용 부정 사례 - 구 정치권의 불법 비자금과 교환하기 위하여 차용한 돈
원고가 이전부터 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있고, 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개를 부탁하였는데, 원고로부터 20억 원의 정치자금을 받은 피고가 그 중 일부인 4억 원을 비자금문제를 알아서 처리해주겠다는 소외인에게 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려주었고, 피고가 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 12억 원을 차용하여 그중 2억 원을 소외인에게 교부하고, 이후 소외인으로부터 연락이 없자 10억 원만 원고에게 돌려주자, 원고가 피고에게 나머지 2억 원에 대하여 부당이득반환청구 소송을 제기한 사안에서, 대법원은 “피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다.”고 판시하였습니다. (대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 )
2) 민법 제746조 단서 적용 긍정 사례
가) 포주가 보관중인 윤락녀의 화대
포주가 보관 중이던 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 대법원은 “포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, … 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.”고 판시하였습니다. ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 )
나) 도박채무의 이행으로 대물변제한 유일한 주택
사기도박 채무의 변제로 양도한 주택의 소유권이전등기말소 청구 사건에서, 대법원은 “원고는 소외인에 대한 도박채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 소외인에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 소외인의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다”고 판시하였습니다. ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결 )
3. 불법원인급여와 사기죄
가. 문제점
사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄입니다. 그런데 타인을 속여서 불법한 원인을 위해서 재물 내지 재산상 이익을 교부하게 한 경우에도 사기죄의 성립을 인정할 수 있을 지가 문제되고 있습니다.
나. 학설
사람을 기망하여 불법한 급여를 하게 한 경우에 사기죄의 성립을 인정할 것인가에 대해서 긍정설과 부정설, 그리고 이분설 등이 있습니다.
긍정설은 민법상의 반환청구권이 본죄의 요건이 될 수는 없고, 기망행위에 의하여 피해자의 경제적 가치에 손해를 입힌 것은 부정할 수 없으므로 사기죄가 성립한다고 하며, 부정설은 민법상 피해자에게는 반환청구권이 없으므로 본죄가 성립하지 않는다고 하며, 이분설은 불법한 목적을 위하여 재물이 제공된 때에만 사기죄가 성립하고, 재물이 아닌 경우에는 사기죄가 성립하지 않는다고 합니다.
다. 대법원의 입장
대법원은 이러한 문제에 대하여 사기죄의 성립을 긍정하고 있습니다.
1) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결-도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례
차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 편취의 범의로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피고인이 피해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결 -금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우, 사기죄가 성립한다고 한 사례
일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 그러나 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.
라. 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람이 불법의 원인에 가공한 상대방 수령자에 대하여 불법행위를 이유로 재산 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 법이념에 반하게 되는 것입니다.(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 )
4. 귀하의 문의사항에 대하여
먼저, 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다. (민법 746조 본문) 이는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다’는 원리에 근거한 것으로서 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행합니다.
대법원은 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결) 즉 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).
민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용(내 콩팥을 갑에게 500만 원에 매도하는 계약)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는 다는 합의) 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써(부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우) 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다. (대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결)
즉 대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.
다음, 민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.
그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.
따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.
대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.
그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)
끝으로, 사람을 기망하여 불법한 급여를 하게 한 경우에 사기죄의 성립을 인정할 것인가에 대해서 긍정설과 부정설, 그리고 이분설로 나뉘어 있습니다.
대법원은 이러한 문제에 대하여 사기죄의 성립을 긍정하고 있습니다.
① 대법관에게 로비자금으로 쓸 자금을 빌려달라고 피해자를 기망하여 재산을 교부받은 피의자에게 불법한 목적을 위해 금전 등의 재산을 지급받은 일은 사기죄로 인정된다고 판시하고 있습니다.( 대법원1995.9.15. 선고 95도707 판결) ② 매음의사 없이 매음료를 편취한 경우에 대해서도 사기죄의 성립을 인정하고 있습니다. 즉 “민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도 수 익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다”고 판시하였습니다. (대법원2004.5.14. 선고 2004도677 판결) ③ 또한 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 경우에 대해 “민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다”고 하고 있습니다.(대법원2006.11.23. 선고 2006도6795 판결) ④한편 매음료 지급을 면탈한 경우에 대해서도 “일반적으로 ‘부녀와의 성행위’는 경제적으로 평가할 수 없고, 상대방으로부터 금품이나 재산상의 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 경우 그 약속 자체도 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 ‘그 행위의 대가’는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로 부녀를 기망하여 성행위의 대가의 지급을 면한 경우에는 사기죄가 성립한다”고 판시하였다.(대법원2001.10.23 선고. 2001도2991 판결)
그리고 대법원은 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람이 불법의 원인에 가공한 상대방 수령자에 대하여 불법행위를 이유로 재산 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극)와 관련하여 "불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 법이념에 반하게 되는 것이다."라고 판시하고 있습니다.(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결 )
따라서 사기죄가 성립되어 가해자에게 불법행위로 인한 손해배상청구를 하기위하여는 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 있어야 하는 것입니다.
그런데 귀하는 [요기서 불법원인이 수익자에게 있는 경우에는 이익이 반환 청구할 수 있다는 것이 이해가 안가서요 사례와 뜻을 풀어서 설명해주시면 감사하겠습니다]라고 하므로
민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다
그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.
따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.
대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.
그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)
구체적 사례를 보면
1) 민법 제746조 단서 적용 부정 사례 - 구 정치권의 불법 비자금과 교환하기 위하여 차용한 돈
원고가 이전부터 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있고, 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개를 부탁하였는데, 원고로부터 20억 원의 정치자금을 받은 피고가 그 중 일부인 4억 원을 비자금문제를 알아서 처리해주겠다는 소외인에게 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려주었고, 피고가 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 12억 원을 차용하여 그중 2억 원을 소외인에게 교부하고, 이후 소외인으로부터 연락이 없자 10억 원만 원고에게 돌려주자, 원고가 피고에게 나머지 2억 원에 대하여 부당이득반환청구 소송을 제기한 사안에서, 대법원은 “피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다.”고 판시하였습니다. (대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 )
2) 민법 제746조 단서 적용 긍정 사례
가) 포주가 보관중인 윤락녀의 화대
포주가 보관 중이던 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 대법원은 “포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, … 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.”고 판시하였습니다. ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 )
나) 도박채무의 이행으로 대물변제한 유일한 주택
사기도박 채무의 변제로 양도한 주택의 소유권이전등기말소 청구 사건에서, 대법원은 “원고는 소외인에 대한 도박채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 소외인에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 소외인의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다”고 판시하였습니다. ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결 )
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