민법설명부탁해요

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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​1. 민법 제366조의 입법취지

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가. 토지와 그 위에 존재하고 있는 건물이 동일인의 소유에 속하고 있는 동안에는 건물을 위한 대지의 이용관계를 토지소유권과 분리하여 별도로 그 성립을 인정할 필요가 없습니다. 토지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 건물 소유를 위한 대지의 이용관계가 계약으로 정해져야 하는 것이 원칙일 것입니다. 그러한 계약이 성립되지 아니하면 건물은 철거되어야 합니다.

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그러나 토지 또는 건물이 경매되어 소유자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그러한 계약의 성립을 기대하기 어렵습니다. 이 경우에 토지의 이용에 관한 계약의 불성립을 이유로 일률적으로 건물을 철거하게 하는 것은 사회경제적으로 커다란 손실을 야기합니다. 이는 다른 한편으로는, 건물을 위한 대지이용권이 보장되지 아니하여 건물의 경매가 불가능하거나 경락가격이 현저히 저하되는 요인으로 작용함으로써 저당권의 사회적 기능을 약화시키는 결과가 될 수도 있습니다. 그러므로 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 당사자 사이에 계약이 성립되는 것을 기다릴 것 없이 건물의 소유자에게 그 건물을 위한 대지의 이용권원이 있는 것으로 인정할 필요가 있는데, 이것이 바로 민법 제366조가 규정하고 있는 법정지상권의 존재의의인 것입니다. { 민법주해 물권(4), 135면(남효순 집필부분) }

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나. 이와 같이 일반적으로 민법 제366조가 법정지상권에 의하여 당사자들의 합의에 의하지 아니한 토지이용관계를 인정하는 이유는 두 가지 관점에서 설명되고 있습니다. 그 하나는, 토지의 이용관계를 수반하지 않고는 존립할 수 없는 건물을 가능한 한 유지하도록 함으로써 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하고자 하는 공익적 이유 {대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결, 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결. }와, 다른 하나는 저당권설정계약의 당사자들, 즉 저당권 설정자(저당부동산의 소유자)와 저당권자의 의사와 이익에 어긋나지 않는다는 것, 즉 다시 말하여 당사자들의 추정적 의사 및 이익을 기초로 한 규정이라는 것입니다. 예컨대 토지와 그 지상 건물을 소유하는 자가 그 중 어느 하나만을 저당에 넣는 경우에는 그 지상의 건물을 위하여 토지를 계속 이용하는 법률관계를 설정할 의사를 가지고 있는 것이 통상입니다. 즉 토지만 그 저당에 넣는 경우에는 나중에 그것이 제3자에게 경매로 매각되더라도 건물은 스스로 계속 보유할 의사가 있는 것이고, 건물만 저당에 넣는 경우에는 그 매수인을 위하여 그 토지를 이용하게 할 의사가 있는 것입니다. 한편 저당권자로서도 토지와 그 지상 건물 중에 어느 하나, 특히 토지만에 저당권을 취득할 때에는, 나중에 건물을 위한 토지이용관계의 부담을 지게 될 것을 계산에 넣어서 담보가치를 평가할 것이므로, 그의 이익이 침해당하는 일도 없습니다. 즉 민법 제366조는 “토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”고 규정함으로써 토지소유자 또는 토지의 경락인에게 지상권설정의 의사가 존재하였다고 간주하고 있는 것입니다. 결국 법정지상권제도는 건물보호라는 공익적 측면과 당사자의 의사를 추정하는 양면성이 있다고 할 것이며, 저당권자의 이익보호와 건물의 독립성 보전을 어떻게 조화시켜야 할 것인지가 법정지상권의 성부를 해석함에 있어 중요한 열쇠가 된다 할 것입니다. {양창수, “지상 건물의 재건축과 법정지상권”,「민사판례연구(ⅩⅣ)」(1992.5.), 30~31면. }

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다. 한편, 민법 제366조는 강행법규로서 토지의 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 미리 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 관하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없습니다. {대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결.} 반면 민법 제366조의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것은 아니며, 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하며, 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수는 없습니다. ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결).

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위에서 살펴본 바와 같이 법정지상권제도는 건물보호라는 공익적 측면과 당사자의 의사를 추정하는 양면성이 있다고 할 것이며, 저당권자의 이익보호와 건물의 독립성 보전을 어떻게 조화시켜야 할 것인지가 법정지상권의 성부를 해석함에 있어 중요한 열쇠가 된다 할 것인데 이하에서는 저당권자가 파악한 토지에 대한 담보가치가 법정지상권의 성립 및 범위에 어떤 의미를 갖는지를 경우를 나누어 살펴봅니다.

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2. 저당권 설정 후 경매로 인한 매각대금 납부 전에 건물이 개축, 증축, 신축 된 경우​

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가. 토지에 관하여만 저당권이 설정되어 있었던 경우

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대법원은 “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517,48524,48531 판결 )​

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즉 저당권자가 파악한 토지에 대한 담보가치는 구 건물소유를 위한 법정지상권의 부담을 제한 나머지 토지에 대한 가치로서 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권을 인정한다고 하여 저당권자의 담보가치에 대한 기대이익을 침해하지 않는 것입니다. 그리고 저당권자가 파악한 토지에 대한 담보가치는 구 건물소유를 위한 법정지상권의 부담을 제한 나머지 토지에 대한 가치이기에 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 하는 것입니다.​

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나. 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정되어 있었던 경우- 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우

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대법원은 “[다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 )​

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즉 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 공동저당권자가 파악한 담보가치는 ① 건물자체의 가치 ② 건물 소유를 위한 토지사용권의 가치(법정지상권) ③ 법정지상권의 부담을 제한 나머지 토지의 가치로 구분할 수 있는데 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리 공동저당권자는 건물에 대하여는 건물자체의 가치만을, 토지에 대하여는 건물 소유를 위한 토지사용권의 가치를 포함한 나대지로서의 가치를 파악한 것으로 보아​(담보가치에 대한 기대이익은 나대지로의 가치) 건물이 철거되고 신축되더라도 법정지상권의 성립을 인정하지 않는 것입니다. 이에 반하여 위 전원합의체 판결의 소수견해는 공동저당권자가 토지에 대하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 부담을 제한 나머지 가치로 보아 건물이 철거 후 신축된 경우 법정지상권의 성립을 인정하고 있는 것입니다.

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따라서 보기 4번은 맞는 지문으로 보입니다.

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