정치와법 부당해고
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 부당해고의 의의
근로기준법 23조 1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.“고 규정함으로써 민법의 해고자유의 원칙을 부인하고, 사용자의 해고는 항상 정당한 이유의 존재여부에 따라 그 효력이 좌우된다는 뜻을 명시하고 있습니다.
부당해고라는 "정당한 이유가 없이 행해진 해고"라는 통상적 의미를 갖고 있습니다. 부당해고는 근로기준법 및 기타 법령을 위반한 사용자의 위법행위(위법행위)이므로 해고로서의 효력이 없는 무효(무효)의 법률행위입니다.
해고가 무효인 경우 원래의 근로계약관계로 회복되므로 근로자는 사용자의 해고처분이 무효임을 주장하는 부당해고구제신청과 해고무효확인소송을 통하여 침해된 권리를 보호받게 됩니다.
2. 부당해고의 구제절차
가. 부당해고 구제 신청
1) 구제절차
사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있습니다.(근로기준법 28조 1항)
근로자는 사업장관할 지방노동위원회에 부당해고가 있는 날로부터 3개월 이내에 부당해고구제신청을 해야 하며, 이 3개월은 제척기간(제척기간)으로서 그 기간이 도과한 후에 신청한 것은 각하(각하)사유가 된다.
지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복이 있는 당사자는 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심(재심판정)을 신청할 수 있고, 중노위의 결정(재심판정)에 불복하는 경우에는 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있습니다.
2) 구제명령 등의 효력
노동위원회의 구제명령 또는 기각결정은 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 않으므로, 구제명령(재심판정)을 받은 사람은 즉시 이를 이행할 의무가 있고 이를 이행하지 아니한 자는 구제명령위반의 책임이 있습니다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도2055 판결 )
그러나 구제명령은 사용자에게 공법상(공법상)의 의무를 부담케 하는 것일 뿐이며 사법상(사법상) 법률관계에 직접영향을 미치는 것은 아니므로 노동위원회의 복직 및 임금지급명령이 있다 하더라도 그러한 명령에 의하여 당연히 근로자와 회사사이에 사법상의 고용관계가 성립하거나 또는 임금청구권이 발생한다고 볼 수 없습니다.
3) 해고구제신청과 해고무효확인소송의 관계
동일한 사건에 대하여 근로자는 부당해고구제신청과 해고무효확인소송을 동시에 진행시키거나 순차적으로 진행시킬 수 있을지가 문제됩니다.
부당해고구제신청과 민사상 해고무효확인소송은 별개의 제도이므로 양자를 선택하거나 동시에 진행할 수 있습니다.
대법원은 “ 근로기준법 28조 1항의 규정은 부당해고를 당한 근로자에게 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는 길을 열어 놓고 있으나, 그렇다고 해서 해고를 둘러싼 쟁송에 대한 민사소송의 관할권을 박탈한 것으로 해석되지 아니한다,”고 판시하고 있습니다.(대법원 1991. 7. 12. 선고 90다9353 판결) 다만 근로기준법 28조 1항의 규정에 의하여 사용자의 근로자에 대한 해고가 정당한 이유가 없음을 이유로 구제신청을 하여 구제절차가 진행중에 근로자가 별도로 사용자를 상대로 같은 사유로 해고무효확인청구의 소를 제기하였다가 청구가 이유 없다 하여 기각판결을 선고받아 확정되었다면, 부당해고가 아니라는 점은 이미 확정되어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익이 소멸한 것으로 보아야 할 것입니다.(대법원 1992. 7. 28. 선고 92누6099 판결)
부당해고구제신청은 부당해고가 있었던 날부터 3개월 이내에 해야 하지만, 해고무효확인의 소는 실효의 원칙을 위반하지 않는 한 특별히 청구기간의 제한을 받지 않습니다.
나. 해고무효확인 소송
해고의 효력을 다투는 일은 근로계약 관계에서 발생하는 권리분쟁(권리분쟁)이므로 민사소송의 대상이 됩니다. 그러나 민사소송은 비교적 오랜 시간을 필요로 할 뿐 아니라 소송비용의 부담이 만만치 않으므로 상대적 약자의 입장에 있는 근로자들이 소송을 제기하기는 어려운 것이 현실입니다.
또한 실제법적으로는 노동법 원리에 입각하고 있으면서 절차법적으로는 일반 시민법 원리의 쟁송절차에 의존하고 있으므로 이에 대한 부조화와 모순 때문에 소송자체를 포기하는 근로자가 나타날 수 있습니다.원직에 복직시키는 강제집행절차가 없으므로 사용자가 협조하지 않는 한 근로자의 원직복직 판결은 실익이 없을 수도 있습니다.
1) 해고무효확인소송의 성격
근로자가 법원에 제기하는 민사상 해고무효확인소송은 해고의 무효 즉 사용자와 근로자간의 근로계약관계를 확인함으로써 원래의 지위를 회복시키려는데 그 목적이 있습니다.
이 소송은 "확인의 소"로서 권리 또는 법률관계의 존재를 확인하는데 그칠 뿐, 복직을 강제하는 것은 아닙니다. 그러나 통상 근로자는 임금상당액 지급을 청구하게 되고 해고 기간중 임금상당액 청구소송은 "이행의 소"로서 사업주가 불이행시 강제집행을 할 수 있습니다.
2) 관련문제
가) 원직복직
해고무효확인의 소는 해고의 무효를 확인함으로써 해고전의 근로관계를 회복하려는 것이므로 복직근로자에게 합당한 일을 시킨다면 그 일이 비록 종전의 일과가 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것으로 볼 수 있습니다. 그리고 근로자가 승소하여 복직 후라도 새로운 징계사유가 발생하면 해당 근로자를 다시 징계할 수 있다는 것이 대법원의 입장입니다. (대법원 1994. 7. 29. 선고 94다4295 판결)
나) 임금상당액의 지급
사용자의 근로자에게 대한 해고처분이 무효(무효)라고 취소된 때에는 그 동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 계속근로 하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있습니다. ( 민법 제538조) 이에는 상여금·시간외수당 등도 포함되며 임금상당액은 원천징수공제 사유가 됩니다.
다) 중간수입공제
부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 것은 사용자의 귀책사유(귀책사유)에 해당하므로 근로자는 민법 538조에 의하여 임금전액을 청구할 수 있음은 물론이다.
여기에서 문제가 되는 것은 부당해고를 당한 근로자가 해고기간 중에 다른 직업에 종사함으로써 취득한 수입을 어떻게 처리해야 할 것인가 하는 점입니다. 즉 중간수입공제를 인정하는 것이 법리에 적합하냐 하는 문제로서 우리 판례는 중간수입의 공제를 인정하고 있으나 근거는 명확하지 않습니다.
대법원은 “사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익 (이른바 중간수입)을 공제할 수 있다.
근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 위 '다'항의 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다.“고 판시하여 (대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결) 근로자는 다른 수입이 있다고 하더라도 70/100의 평균임금은 지급받을 수 있고 다만 30%의 범위 내에서 공제가 가능하다는 이론을 전개하고 있습니다.
라) 부당해고와 위자료 지급
대법원은 “일반적으로 사용자가 근로자를 징계해고한 것이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우 그 해고가 무효로 되었다는 사유만에 의하여 곧바로 그 해고가 불법행위를 구성하게 된다고 할 수 없음은 당연하다고 하겠으나, 사용자가 근로자를 징계해고할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있을 것이고, 이와 같은 경우에는 그 해고가 법률상 무효라고 하여 해고전의 상태로 돌아간다 하더라도 사회적 사실로서의 해고가 소급적으로 소멸하거나 해소되는 것은 아니므로 그동안 지급받지 못한 임금을 받게 된다고 하여 이것만 가지고 불법행위로 인한 정신적 고통의 손해가 완전히 치유되는 것이라고 할 수 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결)
3) 해고처분에 대한 명시적 이의 유보 없이 퇴직금을 수령한 후 해고처분무효확인 소송을 제기하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하지 않는 경우
대법원은 “사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 된다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결)
4) 해고무효확인을 위한 소의 이익
대법원은 “근로자에 대한 해고가 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효확인의 소는 피고와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 피고의 인사규정에 의한 당연해직사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없으며, 사실심 변론종결 후에 이미 인사규정 소정의 정년이 지난 경우에도 해고가 무효로 확인된다 하더라도 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하므로 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서도 그러한 사실이 없었더라면 해고가 부당하다고 판단될 경우, 계속 근무하였더라면 받을 수 있었을 임금에 대한 근로자의 청구의 이익은 여전히 남아 있음을 인정하고 있습니다.(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다14036 판결)
해고무효확인 청구와 함께 임금에 대한 권리확인 청구가 이루어지는 경우가 있는데 위 대법원판결은 해고무효확인 청구에 대한 소의 이익이 부인되더라도, 임금에 대한 권리확인은 인정될 수 있다는 취지입니다. 소송물이 별개이기 때문입니다.
3. 귀하의 문의사항에 대하여
먼저, 근로기준법 23조 1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.“고 규정함으로써 민법의 해고자유의 원칙을 부인하고, 사용자의 해고는 항상 정당한 이유의 존재여부에 따라 그 효력이 좌우된다는 뜻을 명시하고 있습니다.
부당해고라는 "정당한 이유가 없이 행해진 해고"라는 통상적 의미를 갖고 있습니다. 부당해고는 근로기준법 및 기타 법령을 위반한 사용자의 위법행위(위법행위)이므로 해고로서의 효력이 없는 무효(무효)의 법률행위입니다.
해고가 무효인 경우 원래의 근로계약관계로 회복되므로 근로자는 사용자의 해고처분이 무효임을 주장하는 부당해고구제신청과 해고무효확인소송을 통하여 침해된 권리를 보호받게 됩니다.
다음, 동일한 사건에 대하여 근로자는 부당해고구제신청과 해고무효확인소송을 동시에 진행시키거나 순차적으로 진행시킬 수 있을지가 문제됩니다.
부당해고구제신청과 민사상 해고무효확인소송은 별개의 제도이므로 양자를 선택하거나 동시에 진행할 수 있습니다.
1) 부당해고구제명령 절차에 대하여
부당해고를 당한 근로자는 사용자를 상대방으로 하여 지방노동위원회에 구제신청을 하여 구제명령이나 기각결정을 받을 수 있고, 지방노동위원회의 초심판정에 불복하는 당사자 즉 구제명령에 불복하는 사용자나 기각결정에 불복하는 근로자는 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있으며, 중앙노동위원회는 이에 대해 초심판정의 인정, 취소, 변경의 재심판정을 하고, 중앙노동위원회의 재심판정에 불복하는 당사자는 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다. 부당해고에 대한 행정구제절차를 통한 분쟁해결은 노동위원회에서 두 번의 심판을 거쳐 행정법원에서 최종적으로 확정되게 됩니다.(이와 같은 이유로 중앙노동위원회의 재심판정은 행정심판전치주의와 재결주의에 해당하는 예로 인정됩니다.)
부당해고구제명령절차에서 지방노동위원회의 초심판정에 대해서는 중앙노동위원회에 재심신청만 할 수 있고, 이에 대해 중앙노동위원회가 한 재심판정에 대해서 취소소송을 제기할 수 있다. 즉 부당해고구제명령제도에서 노동위원회의 판정으로 취소소송의 대상이 되는 것은 중앙노동위원회의 재심판정입니다
2) 민사상 해고무효확인 소송
해고의 효력을 다투는 일은 근로계약 관계에서 발생하는 권리분쟁(권리분쟁)이므로 민사소송의 대상이 됩니다. 그러나 민사소송은 비교적 오랜 시간을 필요로 할 뿐 아니라 소송비용의 부담이 만만치 않으므로 상대적 약자의 입장에 있는 근로자들이 소송을 제기하기는 어려운 것이 현실입니다.
또한 실제법적으로는 노동법 원리에 입각하고 있으면서 절차법적으로는 일반 시민법 원리의 쟁송절차에 의존하고 있으므로 이에 대한 부조화와 모순 때문에 소송자체를 포기하는 근로자가 나타날 수 있습니다.원직에 복직시키는 강제집행절차가 없으므로 사용자가 협조하지 않는 한 근로자의 원직복직 판결은 실익이 없을 수도 있습니다.
근로자가 법원에 제기하는 민사상 해고무효확인소송은 해고의 무효 즉 사용자와 근로자간의 근로계약관계를 확인함으로써 원래의 지위를 회복시키려는데 그 목적이 있습니다.
이 소송은 "확인의 소"로서 권리 또는 법률관계의 존재를 확인하는데 그칠 뿐, 복직을 강제하는 것은 아닙니다. 그러나 통상 근로자는 임금상당액 지급을 청구하게 되고 해고 기간중 임금상당액 청구소송은 "이행의 소"로서 사업주가 불이행시 강제집행을 할 수 있습니다.
그런데 위 보기의 경우 ㄱ. 부당해고 → ㄴ. 노동위원회 → ㄷ. 행정법원으로 되어 있어서 부당해고구제명령 절차를 제시하고 있는 것으로 보입니다.
노동위원회의 초심판정에 불복하는 방법으로 ｢근로기준법｣과 ｢노동위원회법｣은 중앙노동위원회의 재심만을 규정하고 있습니다. 즉 ｢근로기준법｣ 제31조 제1항은 ‘..지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날 부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다’고 규정하고, 제2항은 ‘제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 ｢행정소송법｣의 규정에 따라 소(訴)를 제기할 수 있다’고, 제3항은 ‘제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.’고 규정하여 구제명령이나 기각결정의 초심판정에 대해서는 재심신청만을 할 수 있도록 하고, 중앙노동위원회의 재심판정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다( 이와 같은 이유로 중앙노동위원회의 재심판정은 행정심판전치주의와 재결주의에 해당하는 예로 인정됩니다.)
한편, 부당해고구제신청과 민사상 해고무효확인소송은 별개의 제도이므로 양자를 선택하거나 동시에 진행할 수 있습니다.
대법원은 “ 근로기준법 28조 1항의 규정은 부당해고를 당한 근로자에게 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는 길을 열어 놓고 있으나, 그렇다고 해서 해고를 둘러싼 쟁송에 대한 민사소송의 관할권을 박탈한 것으로 해석되지 아니한다,”고 판시하고 있습니다.(대법원 1991. 7. 12. 선고 90다9353 판결) 다만 근로기준법 28조 1항의 규정에 의하여 사용자의 근로자에 대한 해고가 정당한 이유가 없음을 이유로 구제신청을 하여 구제절차가 진행중에 근로자가 별도로 사용자를 상대로 같은 사유로 해고무효확인청구의 소를 제기하였다가 청구가 이유 없다 하여 기각판결을 선고받아 확정되었다면, 부당해고가 아니라는 점은 이미 확정되어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익이 소멸한 것으로 보아야 할 것입니다.(대법원 1992. 7. 28. 선고 92누6099 판결)
④ 번 지문의 경우 "부당해고의 경우 노동위원회를 거치지 않고 행정법원에 해고무효확인소송을 제기할 수 있다."고 되어 있으므로
해고무효확인소송은 해고의 효력을 다투는 것으로 근로계약 관계에서 발생하는 권리분쟁(권리분쟁)이므로 민사소송의 대상이 되는 것이기에 행정법원에 제기할 수 없는 것입니다. 근로기준법은 구제명령이나 기각결정의 초심판정에 대해서는 재심신청만을 할 수 있도록 하고, 중앙노동위원회의 재심판정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다( 이와 같은 이유로 중앙노동위원회의 재심판정은 행정심판전치주의와 재결주의에 해당하는 예로 인정됩니다.)
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