폐기물관리법

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 즉시범, 계속범 및 상태범

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계속범과 상태범의 구별은 침해범과 위험범, 결과범과 거동범, 신분범과 일반범 등과 같이 구성요건의 유형에 관한 것입니다. 우리나라 학설과 판례는 당해 구성요건이 기수 이후의 일정한 시간적 계속성을 요하는가에 따라 즉시범, 계속범, 상태범으로 3분하거나 계속범과 상태범으로만 2분하기도 합니다.

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가. 즉시범

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즉시범은 법익에 대한 침해 또는 위험발생이 있으면 곧바로 범죄가 기수가 됨과 동시에 종료되는 구성요건을 말하는 것입니다. 즉시범은 주로 판례에서 사용되는 개념입니다. 예컨대 대법원은 “학대죄는 학대행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이다”( 대법원 1986.7.8. 선고 84도2922 판결)라고 판시하여 상태범과 즉시범을 동일하게 이해하고 있는 것으로 보이지만 최근의 판례에서는 즉시범이라는 용어만 사용하기도 합니다.

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대법원이 즉시범에 해당한다고 판시한 사안을 보면, ① 국가보안법 제1조의 제3호의 가입죄, ② 국가보안법상 반국가단체구성죄, ③ 군형법상의 무단이탈죄, ④ 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체등조직죄, ⑤ 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항 소정의 토지형질변경죄, ⑥ 무허가 위험물제조소 등 변경행위를 처벌하는 위험물안전관리법 제36조 제2호, 제6조 제1항 후단의 위반죄, ⑦ 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위죄, ⑧ 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호, 제11조 제3항에서 규정하고 있는 ‘신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 죄’, ⑨ 자동차소유권 이전등록 미신청으로 인한 자동차관리법 제81조 제2호, 제12조 제1항 위반죄, ⑩ 구 정당법 제53조, 제22조 제1항 소정의 ‘국가공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄’와 구 국가공무원법 제84조, 제65조 제1항 소정의 ‘국가공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄’ 등입니다.

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나. 계속범

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학설에서는 일반적으로 구성요건적 행위가 어느 정도 시간적으로 계속되는 구성요건을 계속범으로 이해하고 있습니다. 계속범의 개념에 관한 학계의 논의를 보면, 범죄가 기수에 이른 이후에도 법익침해 ‘행위’ 및 법익침해 ‘상태’가 범행종료시 까지 계속되는 범죄로 이해하는 견해, 범죄가 기수에 이르렀으나 당해 행위와 동일한 행위가 되풀이되는 동안 계속 범죄가 성립하는 범죄유형으로 이해하는 견해, 구성요건의 실현으로 범행이 종결된 것이 아니라 행위자의 지속되는 범행의사에 의해 구성요건의 실현이 계속되는 범행으로 이해하는 견해 등이 있으나 그 내용면에서는 거의 유사하다고 할 것입니다.

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이들 견해는 계속범의 속성으로 기수 이후의 일정한 시간적 계속성과 위법상태의 존속 내지 유지를 그 핵심적인 내용으로 하고 있습니다. 계속범의 전형적인 예는 주거침입죄와 감금죄이다. 주거침입죄의 경우 행위자가 주거에 침입함으로써 범행이 기수에 이르지만 주거에서 퇴거할 때까지 범행은 계속되는 것이며, 감금죄의 경우에는 최초의 감금행위에 의하여 신체의 자유가 침해된 상태에서 감금행위가 종료될 때까지 감금죄는 계속 성립합니다. 대법원이 계속범에 해당한다고 판시한 구성요건으로는, ① 시장법상 무허가시장개설죄, ② 건축법상 무허가 또는 무신고 건축물용도변경행위 (대법원 2001.9.25. 선고 2001도3990 판결), ③ 주차장법상 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용한 죄, ④ 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률상 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않고 수익사업을 한 죄, ⑤ 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률상 건설폐기물을 허가받지 아니한 업체에 위탁하여 처리한 죄, ⑥ 구 공유수면관리법상 공유수면인 바닷가를 허가 없이 점·사용한 죄 등입니다.

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그러나 대법원은 이들 범죄가 ‘.....위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는’ 계속범이라고만 단정하여 판시하고 있을 뿐 계속범으로 평가되는 실질적 근거를 제시하지 않고 있습니다.

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다. 상태범

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마지막으로 상태범이란 구성요건적 행위에 의해 법익침해가 발생함으로써 범죄가 기수로 되고 법익침해 행위도 종료되지만 법익침해의 상태는 기수 및 종료이후에도 존속되는 범죄를 의미합니다. 살인죄, 절도죄, 상해죄 등을 상태범의 대표적인 예로 들고 있습니다. 대법원은 내란죄의 구성요건 유형에 관하여, “다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다”고 판시하고 있습니다.(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결) 또한 횡령죄도 상태범에 해당하므로 횡령행위의 완료 후 에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 판시하고 있습니다.( 대법원 2006.10.13. 선고 2006도4034 판결)

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일반적으로 상태범은 계속범과 대조되어 설명되고 있습니다. 상태범과 계속범의 구별실익으로는, ① 정범과 공범의 성립시기와 관련하여, 계속범에서는 범행 기수이후에도 그 위험이 지속되고 있는 한 공동정범과 방조범 성립이 가능함에 반해, 상태범의 경우에는 범행이 기수에 이른 이후에는 공동정범은 성립할 수 없고 다만 본범에 대한 범인은닉이나 장물죄 등과 같은 연결범죄만 성립할 수 있을 뿐이며33), ② 정당방위 인정 범위와 관련하여, 계속범의 경우에는 범죄의 기수 이후부터 종료시까지 가능한 반면, 상태범은 기수 이후에는 정당방위가 인정되지 않고, ③ 공소시효의 기산점과 관련하여, 계속범은 종료시점부터 공소시효가 기산됨에 반해, 상태범은 범행이 기수에 이름과 동시에 종료되므로 기수시점부터 공소시효가 진행됩니다.

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2. 계속범과 상태범의 구별기준에 관하여

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가. 계속범의 구성요건적 특징

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대법원은 특정한 구성요건이 계속범이라거나 상태범에 해당한다고 단언적으로 판시하고 있을 뿐 그 구체적인 구별기준을 제시하지 않고 있습니다. 한편, 통설적 견해에 따르면, 선행하는 위법상태가 계속 유지되기 때문에 그러한 위법상태가 끝났을 때 비로소 범죄가 종료되는 범죄구성요건을 계속범으로 이해하는 반면 법익침해가 발생하면 범죄가 기수로 됨과 동시에 종료되는 범죄구성요건을 상태범으로 이해합니다. 이는 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속성(위법상태의 존속 또는 유지)을 상정하고 있는지 여부에 따라 상태범과 계속범을 구분하는 것으로 이해할 수 있습니다. 대법원도 대체로 이러한 입장에 서 있습니다.

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계속범이란 다음 2가지를 구성요건적 특징으로 하는 범죄형태를 말한다고 할 것입니다.

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하나는, 기수에 이르려면 구성요건을 실현하는 행위가 일정 시간 계속되어야한다는 것입니다. 실행행위의 계속성이 계속범의 구성요건의 일반적 불법유형을 구성한다는 의미입니다. 따라서 계속범이 성립하려면 실행행위의 계속성과 이에 대한 고의, 곧 계속고의가 필요하다고 할 것입니다. 다른 하나는, 이로써 야기된 위법상태를 유지하려면 그 상태를 유지하려는 행위를 계속해야 한다는 것입니다. 위법상태의 유지 여부가 행위자의 의사에 달려 있다는 의미입니다. 따라서 위법상태 유지행위가 계속되는 한 범죄는 종료되지 않습니다. 주거침입죄, 체포·감금죄, 옛 건축법의 건축물 무단용도변경죄와 유지·관리의무위반죄 등이 이에 해당합니다.

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나. 계속범과 상태범의 구별기준에 관하여

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최초의 위법행위(즉, 선행되는 범죄행위)가 기수에 도달한 이후에 또 다른 작위 또는 부작위가 있어야 계속범으로 평가할 수 있고, 나아가 이러한 작위 또는 부작위에 의하여 불법이 강화되어야 할 것입니다. 여기서 불법이 강화된다는 것은 기수 이후부터 종료시까지의 기간 동안 당해 구성요건의 불법만 강화된다는 것을 의미하는 것이지 계속되는 사실상의 결과(예: 상해죄에서 피해의 정도)가 강화된다는 것을 의미하는 것이 아닙니다. 따라서 기수 이후에 불법이 강화된다고 평가할 수 없는 구성요건은 계속범으로 보아서는 안되며, 오히려 범죄의 기수와 종료가 동시에 이루어지는 상태범으로 보아야 할 것입니다.

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전형적인 계속범으로 평가되고 있는 감금죄의 경우 감금행위가 기수에 이르면 장소이전의 자유가 침해되는 상태에 이르게 되지만, 행위자의 부작위로 인하여 감금행위가 계속되어 장소이전의 자유의 침해정도 또는 불법성이 더욱 강화된다고 할 것입니다. 이에 반해 절도죄에서는 절도행위의 기수로써 타인의 소유권이 침해되지만 행위자가 그 이후의 위법상태가 계속되는 동안 또 다른 작위를 하는 경우에도 타인의 소유권에 대한 침해정도 또는 불법성이 더욱 강화된다고 보기는 어렵습니다.

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폐기물관리법 제63조에 의하면, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장군수‧구청장이나 공원‧도로 등 시설의 관리자가 폐기물의 수집을 위하여 마련한 장소나 설비 외의 장소에 폐기물(이하 ‘사업장폐기물’이라 함)을 버린 자를 7년 이하의 징역이나 7천만원 이하의 벌금에 처하고, 이 경우 징역형과 벌금형의 병과도 가능합니다. 이와 관련하여 행위자가 사업장폐기물을 버렸으나 몇 년이 지난 다음에야 이 범죄가 발각된 경우를 가정해 보면, 이 경우 행위자가 사업장폐기물을 버린 이후에도 그 폐기물은 버려진 채로 남아있기 때문에 애초의 위법상태가 유지 또는 지속된다고 볼 수 있고, 따라서 일응 계속범으로 평가할 여지가 있습니다. 그러나 폐기물관리법 제63조 위반죄의 구성요건은 행위자가 사업장폐기물을 버리는 행위만 내용으로 하고 있을 뿐 그 이후의 단계에서 행위자의 또 다른 작위 또는 부작위를 통한 불법의 강화를 내용으로 하고 있는 것이 아닙니다. 이 점에서 폐기물관리법 제63조 위반죄는 행위자가 사업장폐기물을 버림으로써 곧바로 기수에 이르고 종료도 되어 버리는 상태범으로 평가되어야 할 것입니다. 이러한 의미에서 대법원은 환경부령이 정하는 사업장폐기물배출자는 사업장폐기물의 종류·발생량 등을 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 형사처벌 하도록 규정한 구 폐기물관리법 제24조 제2항 및 제61조 제8호 위반죄를 계속범이 아니라 신고를 하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 완성되는 상태범이라고 판시하였습니다.(대법원 2001.12.24. 선고 2001도4506 판결)

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