대표권 남용 관련 질문있습니다.

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 대리권 남용이론(대표권 남용이론)

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가. 의의

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대리인이 한 대리행위의 효과가 (유권대리이든 표현대리이든) 일단 본인에게 귀속하지만, ① 대리인이 본인의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 위해서 대리행위를 하였고(배임적 의사) ② 그러한 사실에 대해서 상대방이 일정한 주관적 요건을 갖춘 경우에는, 본인은 이를 주장하여 대리행위의 효과를 부정할 수 있는바, 이를 대리권 남용이론이라 합니다. 이는 대리행위의 효력이 문제되는 사안에서 본인의 최후의 항변으로 주장되는 경우가 대부분입니다.

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나. 이론구성- 판례

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주류적인 판례는 “진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.”고 하여 107조 1항 단서 유추적용설을 따르고 있습니다.(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결)

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2. 표현대리 성립 후에도 본인이 대리권 남용 항변을 할 수 있는지 여부

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대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나 판례는 이를 긍정하고 있습니다. 왜냐하면 표현대리에서 정당한 이유의 인식대상은 대리권의 존재인 것에 비하여 대리권 남용 이론에서 선의, 무관실의 인식 대상은 대리권 남용 의사이기 때문에 상대방이 대리권이 존재한다고 믿은 것에 대하여 정당한 이유가 있지만(민법 126조 표현대리 성립) 대리인의 대표권 남용의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정( 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문입니다.

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3. 이른바 명성사건 판결 - 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결: 대리권 남용

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A은행 당좌예금 담당대리 B는 갑으로부터 사채의 조달을 부탁받고 예금주들의 예금을 다음과 같은 방법으로 부정인출하여 왔다. 즉 사채중개인을 통해 예금주들이 예금을 하러 올 때에는 암호를 얘기토록하고, 예금거래신청서에 예금액을 공란으로 하여 도장과 함께 교부토록 하였으며, 그에 따라 통상적인 기계식 통장이 아닌 수기식 통장을 작성 교부하면서 은행금리의 3배에 달하는 이자를 따로 지급하여 왔다. 이러한 소문을 들은 C가 1억 원을 B에게 예금하였는데, B는 그 예금을 위와 같은 방법으로 처리하면서 1백만 원만 정상적으로 입금처리하고 나머지를 횡령하였다. C가 A를 상대로 1억 원의 예금지급청구를 하였다. 이 청구는 인용될 수 있는가?(제36회 사법시험, 1994)

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상고이유를 본다.

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원심판결은 그 이유에서 원고가 그 대리인을 통하여 예금의 의사를 표시하면서 피고은행 혜화동지점 창구에 판시금전을 제공하고 위 지점이 그 의사에 따라 그 금전을 수령하여 확인함으로써 원고와 피고은행 사이에 이 사건 예금계약이 적법하게 성립되었다고 판단하고 나서 원고와 위 지점사이에 금전을 주고받은 것이 외형상으로는 예금계약의 형식을 띤 것이지만 그것은 위 지점의 지점장대리인 소외 김동겸이 명성그룹 회장인 소외 김철호의 사업자금을 마련하기 위하여 사채자금을 끌어 모아 횡령함에 있어서 원고와 통정한 것이 아니면 적어도 원고가 위 김동겸의 예금계약의사표시를 진의가 아닌것으로 알거나 알 수 있었으므로 위 예금계약은 아무런 효력이 없는 것이라는 피고은행의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하고 있다.

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즉 이 사건 예금계약은 통상의 그것과는 달리 은행의 정규예금금리의 약3배에 달하는 사채이율에 따른 이자가 지급되고 그 가운데 사채이자와 은행의 정규예금이자와의 차액이 사채중개인을 통하여 정기적으로 지급될 뿐만 아니라 피고은행의 여러지점중에서도 오로지 혜화동지점에서만 이러한 예금이 가능하고 예금을 할 때도 반드시 사채중개인 등이 알려준 암호대로 위 지점창구 직원에게 "3개월만기의 통장식정기예금을 하러왔다"고 말하여야 하며 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 하여 제출하여야 하는 한편 예금통장도 통상적인 방법인 컴퓨터에 의한 기계식통장으로 하지 아니하고 수기식통장으로 만들어 교부되는등 비정상적인 방법으로 이루어진 것은 사실이지만 다른 한편으로는 이 사건 예금이 위 지점의 정상적인 거래시간과 장소에서 이루어지고 교부된 통장이 피고은행의 정규양식에 따른 것이며, 각 그 만기때마다 정규예금 이자에서 세금을 공제한 금액이 그 지점창구에서 지급될 뿐만 아니라 은행이 예금유치를 위하여 예금주에게 사례비를 지급하거나 대출수요자의 부담으로 사채금리와 은행금리와의 차액을 지급하면서 예금을 조성하는 실례가 없지 아니하였던 사실들이 인정되므로 이와 같은 사정에 비추어 이 사건 예금거래에 있어서 앞에 든 비정상적인 방법이 쓰여졌다하여 이를 가지고 이 사건 예금계약이 그 주장과 같이 통정에 의한 의사표시라거나 원고가 위 김동겸의 의사가 진의가 아님을 알거나 알 수 있었다고 할 수는 없다는 것이다.

위와 같은 사실들을 바탕으로 기록을 살펴보아도 이 사건 예금계약이 원고와 위 김동겸이 통정하여 허위로 맺어진 것이라고 볼 수 없어 같은 취지에서 피고은행의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 옳게 수긍이 가므로 나아가 피고은행이 진의 아닌 의사표시라고 내세우는 주장을 중심으로 이 사건 예금계약이 유효하게 성립되었는지의 여부를 보기로 한다.

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생각컨대, 민법 제107조 제1항은 진의아닌 의사표시에 관하여 "의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다"고 규정하고 있는데 이 규정의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방의 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있는 것 이고, 나아가 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 위 법 제107조 제1항단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이며 이때 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

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그러므로 우선 이 사건 예금계약이 위 지점장 대리인 위 김동겸과 원고사이에 이루어졌고 또 위 김동겸이 당좌담당대리여서 예금업무에 관하여는 피고은행을 대리할 권한이 없다고 하더라도 상대방인 원고로서는 위 김동겸에게 그와 같은 권한이 있는 것으로 믿는데에 정당한 이유가 있다고 보여지므로 위 예금계약은 일응 피고은행에게 그 효력이 있는 것으로 보여지겠지만 위 김동겸이가 한 대리행위가 본인인 피고은행의 의사나 이익에 반하여 예금의 형식을 빌어 사채를 끌어 모아 위 김철호의 사업자금을 마련함으로써 자기와 위 김철호의 이익을 도모하려한 것이고 원고가 위 김동겸의 예금계약의사가 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었다면 위 김동겸이 가 한 이 사건 예금계약은 피고은행의 대리행위로 성립할 수 없으므로 피고은행은 이에 대하여 아무런 책임이 없게 된다 할 것이다.

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그런데 원심이 피고은행의 진의아닌 의사표시에 관한 주장을 배척하기 위하여 인정한 사실가운데 이 사건 예금계약이 위 지점의 정상적인 거래시간과 장소에서 이루어졌다거나 은행의 정규예금금리에 따른 이자가 위 지점창구에서 지급되었다거나 비록 그 통장이 수기식이기는 하지만 피고은행의 정규양식에 따른 것이라는 사실들은 이 사건 예금계약이 이루어지게 된 사연이 원심이 지적한대로 비정상적인 바에 야 그것만을 들어 피고의 위 주장을 배척하기 위한 근거로 삼기 어렵고 더구나 은행이 예금유치를 위하여 예금주에게 사례비를 지급하거나 대출수요자의 부담으로 사채이자와 은행이자와의 차액을 지급하고 예금을 조성하는 실례가 없지 않았다는 사실은 기록에 의하여도 그와 같은 변칙적인 사례가 있었다고 인정할 만한 자료가 없는터에 저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조, 제39조, 제46조에 의하면 저축을 하는 자, 중개하는 자, 저축기관의 임직원은 저축에 관련하여 은행의 정규금리등 이외에는 어떠한 명목으로라도 부당한 이익의 요구, 약속, 수수 등을 할 수 없고 이를 위반한 때에는 처벌하도록 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서와 같은 은행의 정규예금이자와 사채이자의 차액을 지급함을 내용으로 하는 계약은 적어도그 차액에 관한 한 강행법규에 위반되어 무효라고 하지 않을 수 없는데도 법원이 막연하게 이와 같은 강행법규에 위반되는 사례가 있는 것으로 보고 이를 피고은행의 주장을 배척하기 위한 근거로 삼는다는 것은 위법한 방법으로 금융질서를 어지럽히는 일을 묵인하는 결과가 되어 결코 바람직스럽지 못하다고하지 않으면 안된다.

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피고은행의 주장을 배척하기 위한 근거가 위와 같다면 이 사건 예금계약의 비정상적인 방법이라고 원심이 인정한 사실 즉 이 사건 예금계약이 은행의 정규예금금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되고 피고은행의 많은 지점 가운데서도 오로지 피고은행의 혜화동지점에서만 이러한 예금이 가능할 뿐더러 예금을 할 때 암호가 사용되어야 하며 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 한 채 통상의 방법이 아닌 수기식통장이 교부되는 사정이라면 적어도 예금자인 원고로서는 위 김동겸의 표시의사가 진의가 아닌 것을 알았거나 중대한 과실로 이를 알 수 없었다고는 할 수 없을지라도 적어도 통상의 주의만 기울였던들 이를 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 어렵지 않다고 보는 것이 이사건 예금계약의 형성과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과등에 비추어 합리적이라고 보아야 할 것이다.

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이렇게 볼 때 이 사건 예금계약에 관한 위 김동겸의 의사는 피고은행의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 위 김철호의 이익을 위하여 배임적인 의도로 한 것이고 원고가 위 김동겸의 예금계약의사가 진의가 아님을 통상의 과실로 알지 못한 채 이 사건 예금계약을 체결한 것이므로 어차피 원고와 피고은행과의 관계에 있어서는 이 사건 예금계약자체가 성립되지 아니하였다 하겠고(예금계약이 무효라는 취지), 따라서 원고로서는 피고은행에 대하여 위 김동겸의 사용자임을 이유로 그의 불법행위를 원인으로 한 책임을 묻는 것은 별문제로 하고 정당한 예금계약이 성립되었음을 전제로 하는 예금반환청구는 할 수 없는 것이라 하겠다.

그리고 이와 같은 결론에 이르게 된 것은 원고가 통상의 주의를 기울였던들 위 김동겸의 예금계약의사가 진의가 아님을 알수 있었는데도 위 김동겸이 피고은행의 피용자라는 사실만으로 그로 인한 책임을 전적으로 피고은행에게 지운다거나, 그렇게 알 수 있었던 원고가 금융기관을 통한 금융질서를 어지럽히면서까지 높은 금리만을 탐내어 비정상적이고도 위법한 방법으로 금융기관의 잘못을 이용하려 했는데도 그에게 아무런 책임이 없다고 보아 그 이익을 원고에게 전적으로 누리게 하는 것(계약책임의 경우에는 과실상계가 적용 내지 유추적용 될 수 없기 때문)이 이 사건 예금계약으로 인한 손해의 공평한 분담이라는 측면에서도 합당하지 않다고 하는데 있음을 덧붙여 두고자 한다.

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[사안의 해설]

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B는 예금업무에 관한 대리권이 있으나 그 예금을 A가 아닌 자신의 회사를 위해 유용한 점에서 대리권의 남용이 문제되는데 판례가 취하는 민법 107조 1항 단서 유추적용설에 의할 때, 설문의 B와 C 사이의 예금거래가 비정상적인 점에서 C는 그 남용의 사실을 알았다고 볼 소지가 많고, 따라서 A 에 대한 관계에서는 예금계약이 성립한 것으로 볼 수 없으므로, C는 A를 상대로 예금계약의 성립을 전제로 한 예금반환청구를 할 수 없습니다. 다만 B의 불법행위에 대해 A는 사용자로서 배상책임을 질 수 있고(민법 756조 1항) 또 C의 과실이 중과실이 아닌 한 그 책임이 긍정된다는 것이 판례이므로 C는 A에 대해 사용자책임을 물을 수 있으나 이 경우 C의 과실이 참작되어 과실상계를 할 수 있습니다.(민법 396조, 763조)

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참고 사용자책임에 있어서 법인인 피해자의 인식

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피해자가 피용자의 행위가 사무집행에 속하지 않는다는 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우에는 사용자책임이 배제된다는 것이 판례입니다. 그러나 이와 같은 법리는 이른바 거래적 불법행위에서 문제되는 것이고, 위에서 살펴본 바와 같이 사실적 불법행위에서는 피해자의 악의 또는 중과실이 문제되지 않습니다.

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이처럼 대법원은 거래적 불법행위에 있어서 피해자가 “피용자의 불법행위가 법인의 사무집행에 속하지 않음”을 안 경우 법인의 사용자책임을 부정해 왔는데 (대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다20694 판결; 대법원 2007. 9. 20. 선고 2004다43886 판결; 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결.) 피해자가 회사인 경우 회사 직원의 인식을 피해법인에 귀속시키는 방법으로 법인의 사무집행관련성에 대한 인식을 인정하고 있습니다.

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예를 들어, 가해 증권회사 직원이 피해자 회사 경리이사와 공모하여 환매조건부채권 예금계좌에 입금한 피해자 회사의 자금으로 임의로 주식거래를 한 사안에서, 대법원은 가해 증권회사 직원의 불법행위가 증권회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 피해자 회사 경리이사가 알고 있었으므로 피해자 회사가 이를 알았다고 보아 피해자 회사는 위 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 보았습니다.(대법원 2007. 9. 20. 선고 2004다43886 판결.) 피해자 법인의 “대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지”라고 보았습니다(소위 배임적 대리행위를 한 대리인의 인식을 법인에 귀속시키는 방법). 예를 들어, 학교법인의 직원 X가 무단으로 피해자 은행으로부터 타인 명의로 대출을 받고 또 학교법인 명의의 예금을 인출한 사안에서, 대법원은 피해자 은행의 지점장이 “X가 학교법인으로부터 위임을 받은 바 없이 피고은행으로부터 타인 명의로 대출을 받고 또 학교법인 명의의 예금을 인출한다”는 사실을 알고 있었기 때문에, 피해자 은행은 X의 사용자인 학교법인에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 보았습니다.(대법원 2005. 12. 23 선고 2003다30159 판결) { 반면에, 대법원은 피해자 회사의 ‘대표’가 불법행위 사실을 인식한 경우 회사의 가해자에 대한 손해배상청구권의 시효기산점과 관련해서는 대표자의 인식을 법인에 귀속시키지 않았습니다(대법원 1998. 11. 10 선고 98다34126 판결; 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441판결). 이에 반해 피해자 회사의 제3자에 대한 보험금청구권의 시효기산점과 관련해서는 ‘대표자’의 인식을 법인에 귀속시키고 있습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다13614 판결).

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4. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 대리권(대표권) 남용에 대하여는 위 1.항~3.항을 참고하시기 바랍니다.

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다음, 대표이사가 대표권을 남용하는 대표적인 예로는 주식회사의 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 어음을 발행하는 경우를 들 수 있습니다.

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대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상, 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있습니다(상법389조 3항, 209조 1항) 주식회사의 대표이사가 한 약속어음 발행행위는 행위는 통상적으로 ‘영업에 관한 행위’에 속하며 이러한 일상의 업무에 관해서는 주주총회나 이사회에서의 특별한 위임이 없더라도 당연히 대표이사의 대표권의 범위 내에 속한 행위입니다.

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그런데 외관상 ‘영업에 관한 행위’에 속하고 당연히 대표이사의 대표권의 범위 내에 속한 행위인 어음의 발행행위가 회사의 영업행위의 일환으로 이루어진 것이 아니라 대표이사의 개인적 이익을 위하여 이루어지는 경우 대표권 남용이 문제될 수 있는 것입니다.

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예를 들어 ① 갑 주식회사 대표이사인 A가 갑 회사 설립의 동기가 된 동업약정의 투자금 용도로 부친 을로부터 2억 원을 차용한 후 을에게 갑 회사 명의의 차용증을 작성·교부하는 한편 갑 회사 명의로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행하여 공증해 준 경우 A의 행위가 대표이사의 대표권을 남용한 때에 해당하고 그 행위의 상대방인 을로서는 A가 갑 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 차용증 등을 작성해 준다는 것을 알았거나 알 수 있었으므로 그 행위는 갑 회사에 대하여 아무런 효력이 없는 것입니다. (대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 - 이 판결에서는 배임죄의 기수시기가 문제되었습니다.)

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② 갑 주식회사 대표이사인 A가 자신이 별도로 대표이사를 맡고 있던 을 주식회사의 병 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 병 은행에 갑 회사 명의로 약속어음을 발행하여 준 경우 A는 대표권을 남용하여 약속어음을 발행하였고 당시 상대방인 병 은행이 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당한다면 그 발행행위가 갑 회사에 대하여 효력이 없는 것입니다. (대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결-이 판결에서도 배임죄의 성립요건 및 실행의 착수시기와 기수시기가 문제되었습니다.)

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참고 광주고등법원 (제주) 2018. 10. 10. 선고 2018나10175 판결

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1. 기초사실

이 법원의 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 제4면 제14행의 채권압류 및 전부명령'을 '채권압류 및 추심명령'으로 고치는 외에는 제1심 판결 이유란의 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장(선택적 청구원인)

원고의 이 사건 공정증서에 기초한 연대보증채무는 아래와 같은 이유로 부존재하거나 소멸되었으므로, 피고가 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 원고에 대하여 한강제집행은 불허되어야 한다.

가. 대표권 남용행위로서 무효

E의 피고에 대한 차용금채무는 E의 개인채무인데 E은 원고의 대표이사로서 원고가 위 차용금채무를 연대보증하는 연대보증계약을 체결하였다. 이와 같은 연대보증행위는 대표권 남용행위에 해당하고 피고는 그와 같은 대표권 남용행위를 알았거나 알 수 있었으므로 위 연대보증계약이나 이 사건 공정증서는 모두 무효이다.

나. 배임적 거래행위로서 무효

E이 원고를 대표하여 자신의 개인 채무를 연대보증한 행위는 원고에 대한 관계에서 배임행위에 해당하고, 이러한 연대보증계약은 피고가 유발·조성한 것이므로 반사회적 법률행위로서 무효이다.

다. 연대보증책임 면제의 합의

이 사건 확인서는, 피고가 I으로부터 1억 3,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 원고의 연대보증채무를 면제한다는 취지인바, 이후 I이 피고에게 1억 3,500만 원과 그 지연손해금 전액을 변제 내지 공탁하였으므로, 위 연대보증책임 면제 합의에 따라 원고의 피고에 대한 연대보증채무는 소멸하였다.

라. 주채무의 소멸시효 완성

E의 피고에 대한 주채무가 상법 제64조에 따른 5년의 소멸시효 완성으로 소멸하였으므로, 보증채무의 부종성에 따라 원고의 연대보증채무 역시 소멸하였다.

3. 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라 할지라도 제3자의 신뢰 보호 측면에서 위 행위가 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 일단 회사의 행위로서 유효하다고 보아야 하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 회사에 대하여 무효이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다10777 판결 등 참조).

2) 위 기초사실에다가 위 인정증거 및 갑 제13, 14호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, E이 원고의 대표이사로서 한 이 사건 연대보증계약 체결행위나 이 사건 공정증서 작성행위는 회사의 영리목적과 관계없이 E 자신의 이익을 도모하기 위하여 원고에게 채무를 부담시키는 행위로서 대표권 남용행위에 해당하고, 피고는 이 사건 연대보증계약 체결행위나 이 사건 공정증서 작성행위가 대표권 남용행위임을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공정증서는 무효이다.

가) 이 사건 차용금채무는 E이 원고가 설립되기 이전에 피고의 대표이사로 있으면서 사용한 가지급금을 피고에게 반환하는 내용으로서 원고와 무관한 E 개인의 채무이고, 원고가 대표이사의 이러한 개인 채무에 대하여 연대보증함으로써 채무만 늘어났을 뿐, 그로 인하여 얻은 이익이 없다.

나) 피고는 이 사건 연대보증을 통해 원고가 피고로부터 제주공장을 분리받았기 때문에 이 사건 연대보증이 원고에게도 이익이 된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 1E, L, M. N(이하 'E 등'이라 한다)와 F, G 사이에 2009. 9. 1. 체결된 경영권 양수도계약에 의하면, F, G가 피고의 주식 및 경영권을 양수하되 매도인인 E 등은 제주공장에 대한 매수청구권을 가지며 매수가격은 청구 당시의 장부가인바, 이처럼 제주공장 분리는 위 경영권 양수도 계약에 따라 예정된 것이어서 이 사건 연대보증과 직접 관련이 있다고 보기 어려운 점, 2 위 경영권 양수도 계약 제4.3조에는 매수청구와 무관하게 매수인인 F, G는 제주공장 및 제주공장의 부채 7억 원에 대한 권리 ·의무로부터 자유롭고, 제주공장으로 인해 피고에게 부과되는 제세공과금 및 이자비용은 E 등이 부담하도록 규정되어 있는바, 이는 매수청구 절차에도 불구하고 실질적으로는 경영권 양수도 계약 체결 이후에도 E이 제주공장을 계속 운영함을 전제로 한 것이고, 실제로도 위 경영권 양수도 계약 체결 이후 이 사건 연대보증이나 제주공장에 대한 소유권이전등기 경료와 관계없이 원고 측이 제주공장을 계속 운영해오면서 그에 따른 비용 등도 부담하여 온 점, 3 2014년 4월 기준 제주공장의 가액은 9억 9천만 원 정도인데, 위 경영권 양수도 계약 체결 당시나 이 사건 연대보증 당시 이미 채권최고액 9억 1,000만 원의 근저당권이 설정되어 있어 제주공장의 실제 가액은 거의 없었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 연대보증 약정이나 이 사건 공정증서의 작성 경위 등에 비추어 보면 원고의 이 사건 연대보증은 대표이사인 E의 이익을 도모하기 위한 것으로서 원고에게 이익이 되는 행위로 볼 수 없다.

다) 이 사건 차용금채무와 관련하여 처음에는 원고의 연대보증 없이 E이 이행각서를 작성, 교부하였고 피고 역시 E에게 그 이행을 구하였으나 E이 이를 이행하지 않자 피고의 당시 대표이사인 F의 요구에 따라 원고가 연대보증을 서게 된 것이다. F은 E으로부터 피고의 경영권을 인수하여 그 대표이사가 되었는바, 원고의 설립 경위나 사업 내용, 이 사건 차용금채무의 성격이나 내용, 원고의 이 사건 연대보증 경위 등에 대하여 잘 알고 있었다. 이러한 제반 사정에 비추어 피고는 당시 E이 원고의 대표이사로 서한이 사건 연대보증계약 체결행위나 이 사건 공정증서 작성행위가 원고의 영리목적과 관계없이 E 자신의 이익을 도모하기 위한 행위라는 점을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 봄이 상당하다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고는 원고처럼 1인 주주인 회사의 경우에는 대표권 남용의 법리가 적용되어서는 안 된다는 취지로 주장하나, 1인 주주 회사라 하더라도 주주와 회사는 별개이고 대표권 남용행위는 주주 뿐만 아니라 회사의 다른 채권자 등에게도 이해관계가 미치며 1인 주주 회사라 하더라도 대표권 남용행위를 알았거나 알 수 있었던 거래상대방의 신뢰는 보호가치가 없다할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고는, E으로부터 원고를 인수한 현 대표이사 I이 2013년경 이 사건 공정증서의 존재를 알게 되었음에도 그 후 최근까지 아무런 무효주장을 한 바 없고 연대보증계약이 유효하다는 전제하에 여러 행위를 하였으므로 무효인 이 사건 연대보증계약은 추 인되었을 뿐만 아니라 원고가 이제 와서 그 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 무효인 이 사건 연대보증계약 체결행위나 이 사건 공정증서 작성행위가 원고의 추인에 의하여 유효로 되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 권리행사라고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결

따라서 이 사건 공정증서를 집행권원으로 한 피고의 강제집행은 불허되어야 하므로 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(원고의 나머지 주장들에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행의 불허를 명하기로 하며, 제주지방법원이 2017카정7호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2018. 2. 8. 한 강제집행정지결정을 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한

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