권한을 넘은 표현대리에대헤 여쭤보겠습니다

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 표현대리의 의의 및 유형

표현대리라 함은 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고, 그 외관의 형성에 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 본인에게 그 무권대리행위에 대하여 책임을 지도록 하는 제도입니다.

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이 제도를 인정한 사유는 외관을 신뢰한 선의·무과실의 제3자를 보호하고, 거래의 안전을 보장하며, 대리제도의 신용을 유지하기 위한 것입니다. 이러한 표현대리제도의 이론적 근거는 영미법상의 금반언의 원리(estoppel) 내지 독일법상의 권리외관이론에 기초하고 있습니다.

이와 같이 표현대리가 성립하기 위해서는 실제는 대리인이라고 칭하는 자에게 대리권이 존재하지 않으나, 외관상으로는 대리권이 존재하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 본인이 그러한 외관의 창출에 어느 정도 원인을 제공할 것이 필요하다고 할 것입니다.

민법은 다음과 같은 세 가지의 경우에 그러한 사정이 있는 것으로 규정하고 있습니다. ① 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 경우( 제125조), ② 대리인이 그 권한을 넘어 법률행위를 한 경우( 제126조), ③ 대리권이 소멸한 후에 법률행위를 한 경우( 제129조)가 그것입니다.

2. 표현대리의 법적성질

대법원은 “유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.”고 판시하여 표현대리를 무권대리의 일종으로 보고 있습니다.

3. 무권대리와 표현대리의 관계

우리 민법은 표현대리와 무권대리에 관하여 여러 규정을 두고 있으나 그 적용상의 관계에 대하여는 명확하게 언급하지 않고 있어 학설상 논란의 대상이 되어 왔습니다.

먼저 표현대리에 관하여 민법 제130조 내지 제134조를 적용하는 문제에 관하여 학설이 대립하고 있습니다.

적용긍정설인 다수설은 표현대리는 상대방의 보호, 거래의 안전을 위하여 본인을 구속하는 제도에 지나지 않으며, 그 밖의 점에서는 무권대리의 성격을 가짐을 전제로 하면서 무권대리에 관한 추인권( 제130조), 최고권( 제131조), 철회권( 제134조) 등 민법 제130조 내지 제134조의 적용을 인정합니다.

그러나 적용부정설인 소수설은 앞에서 주장한 사실 이외에도 표현대리는 유권대리의 아종이므로 표현대리에 관한 민법 제114조(대리행위의 효력)가 적용되고 민법 제130조 이하의 무권대리규정은 적용될 수 없다고 합니다. 즉 표현대리의 요건이 갖추어지면 민법 제114조에 의하여 대리인이 한 법률행위는 당연히 본인에 대하여 효력을 발생하므로, 무권대리규정인 본인의 추인, 상대방의 최고권·철회권은 갖지 않는다고 합니다.

생각건대 본인의 추인권과 상대방의 철회권에 대하여 정리해 본다면 본인이 표현대리행위의 효과를 스스로 자기에게 확정적으로 발생하게 할려면 추인을 하면 될 것이고, 상대방은 본인과의 사이에 표현대리행위 효과를 발생시키는 것을 원하지 않는다면 표현대리를 주장하지 않고 철회권을 행사하여 본인과의 사이를 무효인 것으로 확정할 수 있다고 봅니다. 이는 표현대리행위가 무권대리이지만 본인은 스스로 책임질 것을 다시 한 번 확정할 수도 있고, 상대방은 계약을 철회함으로써 본인에게 귀속되는 표현대리의 효과로부터 해방시킬 수도 있다고 본다. 그러므로 상대방이 표현대리인에 대한 의사표시를 철회할 수 있다는 것은 바로 표현대리가 무권대리이기 때문에 가능하다고 봅니다.

또한 상대방은 자기의사만으로 대리행위의 운명을 좌우할 수 있기 때문에 최고권을 행사하여 본인이 스스로 책임질 것을 확인할 수도 있다고 본다. 상대방의 본인에 대한 최고권을 인정한다 할지라도 본인이 인정하지 않으면 성부는 소송에 의하여 최종결정이 됨으로 문제될 것은 없을 것입니다.

민법 제135조 제1항의 상대방의 무권대리인에 대한 책임규정에 대하여 살펴보면, 문제는 상대방이 표현대리를 주장하지도 않고, 또한 무권대리로서 철회하지도 않고서 바로 제135조 제1항에 의한 무권대리인의 책임을 물을 수 있는가 하는 점인데, 여기에는 적용을 부정하는 다수설인 통설과 적용을 긍정하는 소수설로 나누어져 있습니다.

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4. 귀하의 문의사항에 대하여

먼저, 표현대리라 함은 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고, 그 외관의 형성에 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 본인에게 그 무권대리행위에 대하여 책임을 지도록 하는 제도입니다.

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이 제도를 인정한 사유는 외관을 신뢰한 선의·무과실의 제3자를 보호하고, 거래의 안전을 보장하며, 대리제도의 신용을 유지하기 위한 것입니다. 이러한 표현대리제도의 이론적 근거는 영미법상의 금반언의 원리(estoppel) 내지 독일법상의 권리외관이론에 기초하고 있습니다.

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이처럼 표현대리제도는 외관을 신뢰한 선의, 무과실의 제3자를 보호하기 위한 제도이기에 표현대리는 거래행위의 상대방이 주장할 수 있는 것이고 본인이 표현대리를 주장할 수 없습니다.

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다음, 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

표현대리에 관하여 민법 제130조 내지 제134조를 적용하는 문제에 관하여 학설이 대립하고 있습니다.

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적용긍정설인 다수설은 표현대리는 상대방의 보호, 거래의 안전을 위하여 본인을 구속하는 제도에 지나지 않으며, 그 밖의 점에서는 무권대리의 성격을 가짐을 전제로 하면서 무권대리에 관한 추인권( 제130조), 최고권( 제131조), 철회권( 제134조) 등 민법 제130조 내지 제134조의 적용을 인정합니다.

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본인이 표현대리행위의 효과를 스스로 자기에게 확정적으로 발생하게 할려면 추인을 하면 될 것이고, 상대방은 본인과의 사이에 표현대리행위 효과를 발생시키는 것을 원하지 않는다면 표현대리를 주장하지 않고 철회권을 행사하여 본인과의 사이를 무효인 것으로 확정할 수 있다고 할 것입니다.

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결론적으로 이처럼 표현대리제도는 외관을 신뢰한 선의, 무과실의 제3자를 보호하기 위한 제도이기에 표현대리는 거래행위의 상대방이 주장할 수 있는 것이고 본인이 표현대리를 주장할 수 없습니다. 더욱이 본인은 무권대리행위의 추인을 통해서 계약을 유효화시킬 수 있을 것이기에 이를 인정할 실익도 없다고 할 것입니다

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