민법 555조 558조 . 서면으로하지않는 증여약속 언제든지 취소가능.하죠?

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 서면에 의하지 아니한 증여의 해제

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1. 의의

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증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있습니다.(민법 555조)

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2. 요건- 증여의 의사가 서면으로 표지되지 아니하였을 것

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비록 서면의 문언자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있습니다. (대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 ) 그러나 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 하는 것입니다.(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결 )

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3. 해제권의 행사

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여기서 말하는 해제란 ‘일종의 특수한 철회’일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않습니다.(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 )

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해제의 의사표시는 각 당사자가 상대방에 대하여 하여야 합니다. 증여자뿐만 아니라 수증자도 계약을 해제할 수 있습니다.

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4. 이미 이행한 경우: “555조에 의한 계약해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니합니다.” (민법 558조)

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가. ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미

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이미 이행한 부분에 대하여는 해제권을 행사할 수 없다는 의미입니다.

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대법원은 “민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 " 전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있는바, 망인이 생전에 서면에 의하지 아니한 의사표시로 부동산의 지분을 증여하고 그의 뜻에 따라 증여한 부동산의 지분 중 일부 지분에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고, 나머지 지분은 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 사망하였다면, 증여계약에 따른 권리의무를 승계한 상속인은 이미 이행된 지분에 관하여는 증여의 의사표시를 해제할 수 없다고 하겠으나, 아직 이행되지 아니한 지분에 관한 증여의 의사표시는 민법 제555조에 의하여 이를 해제할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 증여계약 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”고 판시하고 있습니다. ( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 )

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나. ‘이미 이행’의 의미

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① 목적물이 동산인 경우: 목적물의 인도

② 목적물이 부동산인 경우: 부동산의 인도만으로 이행한 것으로 볼 수 있는지 아니면 소유권이전등기가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있는지 문제가 되는데 형식주의를 취하는 민법의 해석상 부동산 증여의 경우에는 그 소유권이전등기가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있을 것입니다.( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결)

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5. 부담부증여

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부담부증여에 있어서는 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이행되어 있다 하더라도 그 계약을 해제할 수 있고, 민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 '부양의무'라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이하는 친족간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 민법 제556조 제2항이나 민법 제558조가 적용되지 않습니다.(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결 )

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6. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있습니다.(민법 555조) 여기서 말하는 해제란 ‘일종의 특수한 철회’일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않습니다.

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대법원은 “민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다고 할 것이다 . 따라서 민법 제555조 소정의 해제권은 형성권으로서 10년의 제척기간이 적용됨을 전제로 판시 증여계약이 성립된 때로부터 10년이 경과한 후에 이루어진 피고의 증여계약 해제의사표시는 효력이 없다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형성권의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 )

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“555조에 의한 계약해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니합니다.” (민법 558조) ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미는 이미 이행한 부분에 대하여는 해제권을 행사할 수 없다는 의미입니다. 이와 관련하여서는 위 4.항을 참고하시기 바랍니다.

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다음, 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 할 것입니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

서면의 사전적인 의미는 “글씨를 쓴 지면” 혹은 “일정한 내용을 적은 문서”입니다. 따라서 민법 제555조의 서면은 구체적으로 ‘증여의 의사가 적힌 지면 혹은 문서’라고 할 것입니다. 종이에 증여의 의사가 쓰이는 경우는 당연히 여기에 해당될 것입니다. 상대방에게 증여의 의사를 내용증명이나 편지의 형식으로 적어 보낸 경우도 서면에 해당할 것입니다.

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그런데 최근에 흔히 사용되고 있는 이메일이나 SNS를 통하여 글을 보낸 경우는 서면에 해당할 것인가? 워드프로그램으로 작성하여 이메일에 첨부파일로 보낸 것은 서면에 해당하는가? 팩스로 보낸 것도 서면에 해당할 것인가? 나아가 핸드폰으로 음성을 녹음하여 보낸 경우에는 서면에 해당하지 않을 것인가? 핸드폰으로 전화를 하였는데 상대방이 받지 않아 그의 음성사서함에 남긴 경우는 어떠할까? 등이 문제될 수 있습니다.

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즉 최근에는 서면이 작성되지 않은 경우에도 해제가 제한될 수 있는가가 문제됩니다. 이메일이나 SNS는 상대방과 통화를 할 수 없거나 아니면 통화를 하는 것보다 그러한 방법이 더 편리하여서 혹은 단순히 그 사람과의 비밀스런 대화를 위하여 이루어지는 경우가 많습니다. 즉 이러한 방식의 의사전달은 상대방과의 대화를 대체하는 것으로 사용될 뿐 그 곳에서 증여자의 경솔한 증여를 방지하거나 증여자의 의사를 명확하게 할 서면규정의 취지를 발견하기는 어렵습니다. 이는 상대방이 자신의 음성을 녹음한 경우도 마찬가지라고 할 것입니다.

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따라서, 카톡캡쳐본이나 녹취록 의 경우 이 사건에 이른 경위, 기재의 형식 상 귀하의 서명이 기재되어 있다거나 인장이 날인되어 있지도 아니한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 캡쳐본이나 녹취록이 증여의 의사를 확실히 알 수 있는 정도로 표시한 서면임을 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 더욱이 이메일이나 SNS는 상대방과 통화를 할 수 없거나 아니면 통화를 하는 것보다 그러한 방법이 더 편리하여서 혹은 단순히 그 사람과의 비밀스런 대화를 위하여 이루어지는 경우가 많은 것이고 이러한 방식의 의사전달은 상대방과의 대화를 대체하는 것으로 사용될 뿐 그 곳에서 증여자의 경솔한 증여를 방지하거나 증여자의 의사를 명확하게 할 서면규정의 취지를 발견하기는 어렵고 이는 상대방이 자신의 음성을 녹음한 경우도 마찬가지라고 할 것인바, 귀하의 사안은 서면이 작성되지 않은 경우에 해제가 제할 될 수 있는 사안도 아닌 것으로 보입니다.

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그렇다면 귀하는 이 사건 증여계약을 적법하게 해제할 수 있다고 할 것입니다.

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