소멸시효는

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

​

​

1. 소멸시효의 기산점

​

우리 민법상 소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있을 때’부터 진행합니다.(민법 166조 1항) 다만, 부작위를 목적으로 하는 채권의 경우에는 위반행위가 있은 때부터 진행하고(166조 2항), 특히 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우 3년의 단기소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 진행합니다.(766조 1항) 외국의 입법례 중에는 시효기간이 개시 또는 진행하기 위한 요건으로 권리자의 일정한 인식가능성을 요구하는 경우가 있는데(주관적 시효체계) 우리 민법은 이러한 입장을 취하지 않고 예외적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관한 3년의 단기 소멸시효에 한하여 이를 시효기간 개시의 요건으로 하고 있습니다.(객관적 시효체계)

​

민법 166조 1항이 적용되는 경우 권리가 발생하였더라도 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않으나, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 것은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는 다는 것이 대법원의 입장입니다.(대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결)-법률상 장애, 사실상 장애 이분론

​

다만, 대법원은 정의와 형평의 관념 및 소멸시효 제도의 존재이유 등을 고려하여 위와 같은 원칙에 대하여 일정한 예외를 인정하고 있습니다. 예를 들어, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 하고(대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427,73371 판결 ), 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은, 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 보험금액청구권의 소멸시효가 진행한다고 합니다.(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결)

​

2. 민법 제766조 제1항(3년)의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 그 판단 기준

​

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 합니다. ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 참조).

​

3. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산일인 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날(3년)'의 의미와 형사소추와의 관계

​

가. 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 아니합니다. ( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결 참조). 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로 부터 진행하고 가해자에 대한 형사판결이 확정된 때부터 진행하는 것이 아닙니다. (대법원 1970. 4. 14. 선고 69다597 판결)

​

나. 구체적인 사례

​

(1) 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다64530 판결은 판결이유에서 “ 원심은, E이 F조합 조합원들의 고소로 수사를 받고 공소제기(서울서부지방법원 2006고합88)되어 유죄의 확정판결을 받았으나, 수사단계부터 그 혐의를 부인하였고 실제 위 고소사건의 항소심(서울고등법원 2007노179)에서 무죄판결이 선고되기까지 하였다가 상고심(대법원 2007도6463)에서 유죄 취지의 파기환송 판결이 선고되어 환송 후 원심(서울고등법원 2008노2825)을 거쳐 최종적으로 이에 대한 상고심(대법원 2009도 1597)에서 유죄판결이 확정되었다는 사정을 들어, 원고로서는 F조합 조합원들이 E과 당시 피고의 대표이사인 G을 고소한 2005. 11. 22.이 아닌 대법원이 유죄 취지의 파기환송 판결을 한 2008. 10. 23.에 이르러서야 비로소 피고가 가해자임을 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 봄이 타당하고 원고가 2006. 3. 20. E이나 H 주식회사로부터 이 사건 합의금을 지급받았다는 사정만으로 피고의 가해행위를 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 단정하기도 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.”라고 판시하였고

​

(2) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결은 “불법행위의 가해자에 대한 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되었다가 항소심에서 유죄판결이 선고된 사안에서, 위 가해자가 수사단계에서부터 혐의를 극력 부인하고 위 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되기까지 하였으므로, 피해자로서는 위 형사사건의 항소심에서 유죄판결을 한 때에 이르러서야 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 봄이 상당하다고..”판시하고 있습니다.

​

따라서 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 있는 시점은 다음과 같이 경우를 나누어 살펴보아야 할 것입니다.( 아래의 답변은 일응의 기준을 제시한 것에 불과한 것이고 귀하의 사건 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단할 때 기산점이 달라질 수 있다는 점을 유념하시기 바랍니다.)

​

① 불법행위의 가해자가 이 사건 범행을 수사단계에서부터 시인하고 재판이 진행되어 유죄판결이 확정된 경우라면 귀하는 적어도 1심 판결 선고 시에 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 있을 것 입니다.( 이 경우는 1심 판결 선고 이전의 시기에 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 도 있을 것입니다.)

​

② 불법행위의 가해자가 이 사건 범행을 수사단계에서부터 부인하였는데 1심판결 선고 시에 유죄가 선고되어 그 유죄판결이 그대로 확정된 경우 귀하는 적어도 1심 판결 선고 시에 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 있을 것입니다.

​

③ 불법행위의 가해자에 대한 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되었다가 항소심에서 유죄판결이 선고된 사안에서, 위 가해자가 수사단계에서부터 혐의를 극력 부인하고 위 형사사건의 제1심에서 무죄판결이 선고되기까지 하였다면, 귀하로서는 위 형사사건의 항소심에서 유죄판결을 한 때에 이르러서야 비로소 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 있을 것입니다.

​

결론적으로 불법행위의 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 볼 수 있는 위 ①, ②, ③의 각 시점이 민법 766조 1항(3년)의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 기산점이 되는 손해 및 가해자를 안 날이 될 것으로 보입니다.

​

4. 민법 766조 2항(10년)의 불법행위를 한 날의 의미- 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 :손해의 현실화 법리

​

가. 사실관계

(1) 원고는 1950. 11. 학도의용군으로 입대하여 육군 제8사단에서 복무하다가 1953. 7. 제대하였다.

(2) 1956. 원고는 피고로부터 징집영장을 받고 학도의용군 참전사실을 들어 징집 면제를 요청하였으나, 학도의용군으로 참전했는지 알 수 없을 뿐만 아니라 학도의용군은 군번이 없고 정식 군인이 아니라는 이유로 거절된 다음, 1956. 9. 11. 육군에 입대하여 복무하다가 1959. 8. 1. 만기제대하였다.

(3) 피고 산하 국방부장관은 1999. 3. 11.에야 비로소 원고가 위와 같이 학도의용군으로 복무한 사실을 공식 확인하였다.

(4) 이에 원고는 1999. 12. 1. 서울지방병무청장에게 위와 같은 군복무에 대한 적절한 보상 기타 배상을 해 달라고 진정하였으나 받아들여지지 않자 2002. 12. 12. 이 사건 소를 제기하였다.

(5) 한편, 원고가 재복무 중이던 1957. 8. 15.부터 시행된 구 병역법(법률 제444호로 전문 개정되어 1962. 10. 1. 법률 제1163호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라 한다)에는 부칙 제62조 제1항으로 "단기 4283년 6월 25일 북한괴뢰집단의 침투를 방위하기 위하여 당시 학교에 재적중인 자로서 지원에 의하여 군에 복무하여 전투에 참가한 자(학도의용군이라 약칭한다)는 본법에 의한 현역에 복무한 자로 간주하여 제1예비역에 편입한다."라는 규정이 신설되었다.

나. 기산점에 관한 대법원의 판단

구 병역법 부칙 제62조 제1항은 징집과 병적 관리의 주체인 국가의 의무를 규정하고 있는 것임이 문언상 명백하고, 별도의 경과규정이 없어 그 시행 당시 군 복무자에게도 적용된다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고가 위 규정 시행 후 상당한 기간 내에 원고를 전역시키지 아니한 것이 원고에 대한 불법행위가 된다고 본 것은 정당하다.

나아가 원심의 판단 중, 이 사건 청구에 대한 소멸시효의 기산점은 원고의 전역일 1959. 8. 1.이 아닌 피고의 확인일 1999. 3. 11.이라고 보아야 하므로 2002. 12. 12. 소송이 제기된 이 사건 청구의 소멸시효가 완성하지 아니하였다고 본 부분도 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만 ( 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 전원합의체 판결 참조), 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결 참조), 이 사건에서는 피고가 상당한 기간 내에 원고에 대한 전역조치를 취하지 아니한 채 만기까지 복무시킴으로써 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이지, 피고가 뒤늦게 참전사실확인서를 작성해 준 때에 비로소 손해의 발생이 현실화되었다고 할 수는 없을 것이다.

​

5. 계속적 불법행위의 경우

​

불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때부터 각 별로 3년의 단기소멸시효가 진행하고, 이와 함께 각 손해가 발생한 때부터 각 별로 10년(국가배상채무의 경우 5년)의 장기소멸시효가 진행합니다. (대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 )

​

6. 귀하의 문의사항에 대하여

​

먼저, 우리 민법상 소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있을 때’부터 진행합니다.(민법 166조 1항) 다만, 부작위를 목적으로 하는 채권의 경우에는 위반행위가 있은 때부터 진행하고(166조 2항), 특히 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우 3년의 단기소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 진행합니다.(766조 1항:3년) 외국의 입법례 중에는 시효기간이 개시 또는 진행하기 위한 요건으로 권리자의 일정한 인식가능성을 요구하는 경우가 있는데(주관적 시효체계) 우리 민법은 이러한 입장을 취하지 않고 예외적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관한 3년의 단기 소멸시효에 한하여 이를 시효기간 개시의 요건으로 하고 있습니다.(객관적 시효체계)

​

다만, 대법원은 대법원은 정의와 형평의 관념 및 소멸시효 제도의 존재이유 등을 고려하여 위와 같은 원칙에 대하여 일정한 예외를 인정하고 있습니다. 대법원이 객관적 인식가능성에 기초해서 소멸시효 기산점을 뒤로 늦출 수 있다고 보는 보험금청구권, 법인 내부의 의사결정절차상 하자를 이유로 거래상대방이 가지는 부당이득반환청구권, 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권의 권리자들이 그 예입니다.

​

다음, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항(3년)의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 합니다. (주관적시효체계) 이와 관련하여서는 위 2.항을 참고하시기 바랍니다.

​

그리고, 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 아니합니다. ( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결 참조). 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로 부터 진행하고 가해자에 대한 형사판결이 확정된 때부터 진행하는 것이 아닙니다.

​

끝으로, 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항(10년)에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만, 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행합니다. (객관적시효체계의 완화: 손해의 현실화 법리)이와 관련하여서는 위 4.항을 참고하시기 바랍니다.

​

즉 대법원은 ‘가해행위시와 손해가 현실적으로 발생한 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우'에는 일반적으로 손해가 현실화된 시점을 기준으로 소멸시효 기산점을 판단한다는 법리를 확립하여 왔습니다. 민법 제766조 제2항의 장기소멸시효는 그러한 손해가 현실화한 날로부터 진행한다는 것입니다( 이를 ‘손해의 현실화 법리’라 합니다.) 본 법리는 통상 뒤늦게 손해가 확대되거나 나중에서야 그 손해가 드러나 그 에 관한 손해배상청구권을 적시에 행사하기 어려웠던 피해자를 구제하기 위한 법리로 이해되고 있습니다. {손해가 발생하여야 불법행위가 성립하고 그 시점에서야 권리행사가 가능하게 된다는 이유에서 손해발생시설이 일반적으로 받아들여지고 있고, 대법원이 설시하는 손해의 현실화 법리 역시 손해발생시설을 취한 것으로 받아들여집니다.}

​

결론적으로 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항(3년)의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하는 것이고, 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항(10년)에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만, 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행합니다.

​

​​ 그리고 위 3년 및 10년의 두 기간은 모두 준수되어야 손해배상청구권이 시효로 소멸하지 않습니다.​{ 즉 위 두 시효기간 중 어느 하나가 먼저 완성하면 불법행위로 인한 손해배상청구권은 시효로 인하여 소멸합니다.}

​

​

​

기타 문의하시고 싶은 내용은 아래 상담문의에 적혀 있는 연락처로 문의하시면 됩니다