유증 유언차이

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 유언의 자유와 제한

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가. 총설

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사적자치의 한 내용인 소유권 존중의 원칙에 따라 각 개인은 자기 재산을 임의로 처분할 수 있는바, 이러한 처분의 자유는 그의 사후에 미치는 것입니다. 즉 유언자의 의사를 존중하여 사후에도 그 의사의 실현을 보장하기 위하여 인정되는 제도가 바로 유언입니다. ​

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그러나 법은 유언의 자유를 무제한으로 인정하지 않습니다. 유언의 자유에 대한 제한으로 중요한 것은 다음과 같습니다.

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① 법정사항에 한하여 유언이 가능하므로, 이에 해당하지 않으면 유언은 무효입니다. 민법이 정하는 유언사항으로 재단법인의 설립, 친생부인, 인지, 후견인의 지정, 친족회원의 지정,상속재산분할방법의 지정 또는 위탁, 유언집행자의 지정 또는 위탁, 유증 등이 있습니다.

② 유류분도 유언에 대한 제한으로 기능합니다.

③ 계약자유의 내용으로 방식의 자유가 인정되는 것과 달리 유언은 일정한 방식을 갖추어야 합니다.

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나. 유언의 방식

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유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5종으로 하고(민법 1065조), 유언은 민법에 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니합니다.(민법 1060조)

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이처럼 유언의 방식과 그 효력에 있어서 형식적 엄격주의를 취하여 유언의 자유에 대하여 일정한 제한을 두고 있는 것은 유언은 유언자가 사망한 때부터 그 효력이 생기므로 유언의 성립과 그 효력 발생 사이에 생기는 시간적 차이에 따라 발생할 수 있는 유언 자체가 과연 실제로 존재하였는지에 관한 문제를 확실하게 해 둘 필요가 있다는 점 및 유언자의 사후에 유언의 내용에 관하여 의문이나 다툼이 생길 경우 유언자에게 직접 그 진정한 의사를 확인할 방법이 없다는 측면에서 그 진의가 분명하게 전달되기 위한 방안을 마련할 필요가 있다는 점, 그리고 후일 다툼이 생기지 않도록 유언에 있어서 유언자의 신중한 태도를 요구할 필요가 있다는 점 등을 고려한 것입니다.​

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다 . 자필증서에 의한 유언

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자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 합니다.(민법 1066조 1항) 그 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 합니다.(민법 1066조 2항) 그러나 자필증서 중 증서의 기재 자체에 의하더라도 명백한 오기를 정정한 것에 지나지 않는다면 설령 그 수정 방식이 위 법조항에 위배된다고 할지라도 유언자의 의사를 용이하게 확인할 수 있으므로 이러한 방식의 위배는 유언의 효력에 영향을 미치지 아니합니다. (대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결)​

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2. 유언의 철회

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가. 임의철회

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1) 관련규정 :민법 제1108조(유언의 철회) ①유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다.

②유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다.

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2) 유언은 사람의 최종의 의사를 존중하는 제도이므로, 유효한 유언을 유언자가 만든 후라도 생전에는 언제든지 아무런 특별한 이유가 없더라도 자유롭게 그 전부 또는 일부를 철회할 수 있습니다.(민법 1108조 1항) 효력이 발생하지 않는 동안의 의사표시의 철회는 원칙적으로 자유이자만, 유언의 경우에는 특히 그 자유가 강조되어 유언자는 그 철회권을 포기할 수 없도록 하였습니다.( 1108조 2항) 따라서 유언자는 유언을 철회하지 않는다는 계약을 체결하더라도 그 계약은 당연 무효입니다.

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유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있습니다.(1108조 1항) 철회는 반드시 유언으로 할 필요가 없으며, 생전행위로써도 할 수 있습니다. 유언으로 하는 경우에도 그 방식은 반드시 전에 한 유언과 동일한 방식으로 하지 않아도 상관이 없습니다. 철회의 의사표시를 하지 않고 유언증서를 파훼해 버리면 유언은 철회한 것으로 봅니다.(1110조) 다만, 공정증서에 의한 유언은 유언자가 정본을 파훼하더라도 원본이 공증인사무소에 보존되고 있으므로 유언의 철회는 안된다고 봅니다. 그러므로 이 경우에는 유언이나 생전행위로써 하여야 할 것입니다. { 유언공증의 경우에 다른 절차를 거칠 필요 없이 유언공증을 새로이 하게 되면 이전의 유언공증은 철회된 것으로 보게 되고, 이처럼 유언이 철회되었다면 그 유언은 처음부터 없었던 것으로 보게 됩니다.}

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나. 유언의 저촉- 법정철회

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제1109조(유언의 저촉) 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 본다.

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1) 전 후의 유언이 저촉된다고 인정되는 경우(민법 1109조 전단)

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전후의 유언이 서로 저촉된다고 하는 것은 전 유언을 철회하지 않으면 후의 유언을 집행할 수 없는 경우입니다. 예를 들어 전유언에서 어떤 부동산을 A에게 유증하고, 후의 유언에서 그 부동산을 B에게 유증한 경우 같은 때에는 양립할 수 없으므로 A에의 유증은 철회한 것으로 보고, B에 대한 유증이 효력을 가지는 것입니다.

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그리고 유언의 내용이 일부만 저촉된다고 볼 것인가 전부 저촉된다고 볼 것인가는 형식적으로 판단할 것이 아니라 유언의 전취지에서 판단하여야 합니다. 본조의 의사해석은 유언자의 의사의 추정에 지나지 않지만, 순전한 유언자의 의사문제로 하지 않고 유언자는 원칙적으로 철회할 의사가 있는 것으로 보는 것입니다. 유언자의 의사가 실제로 전유언을 철회하는 데 있지 않다고 인정되는 경우에도 저촉되는 것이 있으면, 예를 들어 유언자가 전에 유언한 것이나 혹은 그 내용을 잊고 후유언을 하는 일이 있더라도 전유언은 효력을 잃고 후의 유언이 효력을 갖습니다.

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2) 유언과 유언 후의 생전행위와 저촉되는 경우(민법 1109조 후단)

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이것은 법정철회이므로 유언자가 유언을 잊고 이와 저촉되는 생전행위를 한 경우에는 물론 유언자가 저촉행위를 하는 때에 유언철회의 의사가 없는 것을 표시하더라도 저촉하는 생전행위가 있는 이상 유언은 철회된 것으로 봅니다.

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유언내용과 생전행위가 저촉되는 것으로 볼 것이냐의 여부, 또 어떠한 범위에서 저촉된다고 볼 것인가는 유언의 전취지와 당해 생전행위가 있은 후 사정 등을 고려하여, 양자에 있어서의 목적물의 각 가격의 비교, 당시의 유언자의 자산 가정상황을 참작하여 합리적으로 판단하여야 합니다.

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여기서 생전행위란 유언자가 생존중에 유언의 목적인 특정의 물건에 대하여 한 처분 등을 말합니다. 따라서 유언작성 후 재혼하였거나 유언증서에서 유증하기로 한 재산의 일부를 처분한 사실만으로 다른 재산에 대한 유언을 철회한 것을 볼 수는 없습니다.(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결 )

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예를 들어 유증의 목적인 특정물을 생전에 타인에게 증여하였다든가 매각한 것과 같은 경우입니다. 그것은 유상이건 무상이건 묻지 않으며, 매매가 환매조건이건 무조건이건 묻지 않습니다.

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3. 상속분

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가. 법정상속분 : 민법

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제1009조(법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.

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나. 적극재산에 대한 상속분의 조정- 구체적 상속분 :특별수익자가 있는 경우​

참고: 소극재산인 상속채무는 법정상속분에 따라 승계됩니다.

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​1) 총설

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공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있습니다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는데 그 취지가 있습니다.

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따라서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것입니다.(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513,520,97스12 판결 ) 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에게 양육과 지원을 계속해 온 경우, 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 타당하므로 그러한 한도 내에서는 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없습니다.(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결)

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2) 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법

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공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 "피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액"은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 합니다.(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결)

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구체적 상속분 ={(상속개시 당시의 적극재산가액+특별수익인 증여의 가액) X 법정상속분}- {각 상속인의 특별수익액(유증+증여)

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* 제3자에 대한 유증액은 제3자에 대한 증여와 마찬가지로 상속개시 당시의 적극재산에서 확정적으로 빠져 나간 것으로 보아 상속개시 당시의 적극재산가액에 포함시키지 않습니다. 이와는 달리 공동상속인에 대한 유증액은 일단 상속개시 당시의 적극재산에 포함되고, 구체적 상속분 산정을 위해 각 상속인의 특별수익액을 공제할 때 각 상속인 별로 공제됩니다.

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3) 특별수익자가 있는 경우- 이른바 초과특별수익자가 있는 경우

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위와 같이 특별수익자의 구체적 상속분을 산정한 결과 그 값이 음수가 되는 경우, 다시 말하면 특별수익의 가액이 상정상속액을 초과하는 경우에 그 특별수익자를 초과특별수익자라고 합니다.

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예를 들어 갑이 적극재산 5천만 원, 소극재산 3천만 원을 남겨 놓고 사망하였는데, 상속인으로는 자녀 을과 병이 있고, 갑이 생전에 을과 정에게 각 7천만 원을 증여하고 무에게 2천만 원을 유증한 경우, 상정상속재산은 상속개시 당시 적극재산 5천만 원에서 제3자인 무에 대한 유증액 2천만 원을 공제한 후 공동상속인 을에 대한 특별수익 증여액 7천만 원을 가산한 1억 원입니다. 그리고 을의 본래 상속분은 1억 원에서 을의 법정상속분 1/2을 곱한 5천만 원이며, 병의 본래의 상속분도 이와 같습니다.

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그런데 병에게는 특별수익이 없으므로 병의 구체적 상속분은 본래의 상속분과 같은 5천만 원인데 반해 을의 구체적인 상속분은 본래의 상속분 5천만 원에서 을의 특별수익 증여액 7천만 원을 공제한 결과 - 2천만원이 됩니다. 그러므로 위 사안에서 을은 이른바 초과특별수익자가 됩니다.

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이 경우 초과특별수익자인 을이 구체적 상속분에 미달하는 상속을 받게 되는 병에게 위 초과분을 반환해야 할 의무가 있는지 문제되는데 초과분의 반환의무를 부정하고, 다만 다른 공동상속인은 유류분에 부족인 생긴 때에만 유류분반환청구를 할 수 있을 뿐이라고 해석하는 것이 일반적입니다. 이에 따르면 초과특별수익자가 부존재한 것으로 의제하고 다른 공동상속인의 상속분을 계산하므로 (초과특별수인자 부존재 의제설)

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위 사안의 경우 을의 구제척 상속분은 0, 병의 구체적 상속분은 상속개시 당시 적극재산 5천만 원에서 제3자인 무에 대한 유증액 2천만 원을 공제한 3천만 원이 됩니다. 한편 소극재산이 상속채무는 상속개시와 함께 법정상속분에 따라 당연히 승계되는 것이 원칙이고, 이는 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우에도 마찬가지이므로 을이 상속을 포기하지 않는 한 상속채무 3천만 원은 을과 병에게 각 1천 5백만 원씩 승계됩니다.

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위 사안에서 병의 유류분반환청구에 대하여 보면

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1) 유류분산정의 기초재산

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상속개시 당시 적극재산 5천만 원 + 을에 대한 증여재산 7천만 원{공동상속인이 아닌 정에 대한 증여가 상속개시 1년 이전에 있었고, 정이 유류분 침해사실을 몰랐다면 정에 대한 증여는 산입되지 않습니다.} - 상속채무 3천만 원 = 9천만 원

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2) 병의 유류분액

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위 1)의 기초재산 9천만원 X 병의 유류분 비율 1/4( 법정상속분인 1/2 X 1/2) =2,250만 원

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3) 병의 결과적 취득액

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병의 구체적 상속액 3천만 원{ 을은 초과특별수익자에 해당하므로 을이 부존재한 것으로 의제하고 계산하면, 적극재산 5천만 원 - 제3자인 무에 대한 유증액 2천만 원}- 상속채무 1천 5백만 원(상속채무는 공동상속인 중 특별수익자가 있는 경우에도 법정상속분에 따라 승계되는 것이 원칙이므로, 3천만 원 X 법정상속분인 1/2) + 특별수익액 0 원 = 1천 5백만 원

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4) 병의 유류분 부족액(침해액)

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위 2)의 유류분액 2,250만 원 - 위 3)의 결과적 취득액 1천 5백만 원 = 750만 원

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5) 병의 유류분반환청구권

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증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이에 대하여 유류분반환청구를 할 수 없으므로(민법 1116조) 수유자인 무를 상대로 750만큼 유류분반환청구를 행사할 수 있습니다. 따라서 무가 적극재산을 상속한 병에게 2천만 원 상당의 유증의 이행을 청구하면 병은 750만 원의 한도에서 그 이행을 거절할 수 있을 것입니다. 한편, 이러한 병의 이행거절항변권은 이른바 항변권의 영구성 법리에 따라 소멸시효에 걸리지 않는다는 견해가 있습니다.

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참고 적극재산에 대한 상속분 조정 -. 기여분

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1. 기여분

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가. 기여분제도의 의의

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기여분이란 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자가 있는 경우에 그 부양 및 기여를 평가하여 이를 그의 상속분산정에 반영·가산하는 제도입니다.(민법 1008조의 2)

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따라서 상속인 중 피상속인에게 특별한 부양 또는 기여를 한 자가 있는 경우에는 기여분을 주장하여 이를 자신의 상속분으로 할 수 있습니다. 이러한 기여분제도는 공동상속인간의 실질적 공평을 위하여 인정된 제도라고 할 것인데, 이와 같은 상속인의 기여분은 상속개시에 의하여 당연히 기여상속인에게 귀속되는 것이 아니라 기여자의 주장에 따라 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 결정되어 기여상속인의 상속분에 가산하게 됩니다.

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나. 민법 제1008조의2가 정한 기여분을 인정하기 위한 요건

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민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하려는 것인바, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나(부양형 기여) 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는(재산형 기여) 사실이 인정되어야 합니다.(대법원 2014. 11. 25.자 2012스156,157 결정 )

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기여의 정도는 통상의 기여가 아니라 특별한 기여였어야 하는데 이는 다른 상속인과 비교해서 결정하여야 합니다. 결국 본래의 상속분에 따라 분할하는 것이 기여자들에게 불공평한 것이 명백한 경우를 의미합니다.

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다. 상속재산분할청구 없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분결정청구가 허용되는지 여부(소극)

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기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아닙니다.(대법원 1999. 8. 24.자 99스28 결정 )

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2. 기여분 산정시 고려해야 할 상속분의 수정과 관련된 문제들

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상속재산을 분할함에 있어서는, 적극재산에 대하여는 상속인 간의 형평을 위하여 본래의 법정상속분에 특별수익과 기여분에 의한 수정을 거쳐 구체적 상속분을 산정하게 되나, 소극재산에 대하여는 그러한 수정절차를 거침이 없이 각자의 법정상속분에 따라 상속하게 될 뿐이므로( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조), 이하에서는 적극재산에 대한 분할만이 논의의 대상이 됩니다.

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가. 공동상속인 중에 특별수익자가 있고 기여자도 있는 경우, 상속인 각자의 구체적 상속분은 본래의 법정상속분에 민법 제1008조에 의한 특별수익과 제1008조의2의 기여분에 의한 2중의 수정을 거쳐 산정합니다. 이와 같은 특별수익과 기여분에 의한 상속분의 2중 수정 방법에 관하여는, ① 상속개시 당시의 재산가액에 생전증여액을 가산하고 다시 기여액을 공제한 것을 상속재산으로 하여 법정상속분에 따라 각 상속인의 상속분을 산정하고 기여자에게는 여기에 기여분을 가산한 액을 그 자의 구체적 상속분으로 하는 동시적용설, ② 민법 1008조에 의한 상속분수정을 먼저 행한 후 그에 따라 산출된 상속분을 기초로 기여분에 기한 상속분을 산정하는 민법 1008조 우선적용설, ③ 민법 1008조의2에 의한 상속분수정을 먼저 행한 후 그에 따라 산출된 상속분을 기초로 특별수익자의 상속분을 산정하는 민법 1008조의2 우선적용설, ④ 민법 1008조와 1008조의2는 각각 별개의 상속분산정에 관한 규정이고 그 취지도 다르므로 각각 별도로 계산한 뒤, 두 규정에 의한 상속분의 조정을 꾀하여야 한다는 개별조정설 등이 있으나, ①의 동시적용설이 통설이고 서울가정법원의 실무례도 이에 따르고 있습니다.

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나. 기여자가 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자인 경우, 민법 제1008조는 특별수익자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있을 뿐 위 특별수익의 반환면제규정이 없으므로 기여자가 피상속인으로부터 기여의 대가로 증여 또는 유증을 받은 것이 명백한 경우라고 하더라도 다시 기여분청구를 할 수 있다는 견해가 우세하다. 이 견해에 의하면, 기여자가 증여나 유증을 받은 것이 자기 상속분에 미치지 못하는 경우에는 기여분을 전액 인정할 것이고, 자기 상속분을 초과하는 경우에는 다른 상속인의 유류분을 침해하지 않는 한 그 초과부분을 반환하여야 하는 것은 아니므로 이를 기여분의 선급으로 보아 기여분의 액을 결정하는데 있어 고려하게 됩니다.

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다. 따라서, 각 상속인의 최종상속분은, 우선 ① 피상속인의 상속개시 당시의 재산에 공동상속인의 특별수익(상속개시 당시를 기준으로 한 평가액)을 합산하고 제3자에의 유증과 기여분을 공제하여 간주상속재산을 산정하고, ② 여기에 공동상속인의 법정상속분율을 곱하여 각 법정상속분액을 산정한 다음, ③ 여기서 특별수익을 공제하고 기여분을 합산하여 수정된 상속분을 산정하고, ④ 만약 어느 공동상속인의 특별수익이 자신의 법정상속분액을 초과하게 되는 경우에는 나머지 공동상속인이 각자의 법정상속분율 주48 ) 에 따라 그 초과분을 분담하여 각자의 수정된 상속분에서 그 분담액을 공제하여 구체적 상속분을 산정하며, ⑤ 그 구체적 상속분율을 상속재산의 분할시 가액에 곱하여 산정하는 것이 원칙입니다.

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이와 달리 수정된 상속분의 비율로 초과특별수익을 분담하여야 한다는 견해도 있고, 그에 따른 심판례도 있으나( 서울고등법원 1994. 6. 7. 선고 91르3550 판결, 서울고등법원 1991. 1. 18. 선고 89르2400 판결, 서울가정법원 1998. 5. 28.자 96느3598, 97느10433 심판), 최근 서울가정법원의 실무례는 법정상속분율에 따라 초과특별수익을 분담하도록 하고 있습니다( 서울가정법원 2003. 6. 26.자 2001느합86 심판, 서울가정법원 2004. 6. 10.자 2002느합62, 2003느합46 심판 참조).

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3. 유류분과 기여분의 관계

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유류분액을 산정함에 있어 유류분 산정의 기초재산에 상속개시 당시의 피상속인의 적극재산의 가액이 전부 반영되고 기여분이 공제되지 않습니다. 그러데 기여분은 유류분반환청구의 대상이 되지 않습니다. 따라서 유류분보다 기여분이 우선하는 결과가 되는 것입니다.

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예를 들어 피상속인 A가 유산으로 1억 원의 적극재산을 남기고 사망하였는데 A에게는 자 B, C가 있고 B의 기여분이 8천만 원이라고 가정하면

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- B, C의 구제척 상속분 : B (9천만 원), C (1천만 원)

- B, C의 유류분액 : 각 2천 5백만 원

- C의 유류분 부족액: 1천 5백만 원

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이 사례에서 C의 유류분 부족이 생긴 이유는 B의 기여분 때문인데, 기여분에 대해서는 유류분반환청구를 할 수 없기 때문에 결국 C는 유류분 부족을 감수해야 합니다.

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그러나 이러한 결과는 유류분제도의 취지에 어긋나는 것이기 때문에 B의 기여분을 결정할 때 C의 유류분을 고려하는 것이 바람직하다고 할 것입니다. 우 사례에서 B의 기여분을 5천만 원으로 결정하면, B, C의 구체적 상속분은 각 7천 5백만 원, 2천 5백만 원이 되어 C의 유류분 부족이 생기지 않게 되는 것입니다.​

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​4. 유증목적물의 귀속시기

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가. 포괄적유증, 특정적 유증

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포괄적 유증이란 적극, 소극재산을 포함하는 상속재산의 전부 또는 일정한 비율에 의한 유증을 말합니다. 특정적 유증이란 구체적인 재산을 목적으로 하는 유증을 말합니다.

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나. 유증목적물의 귀속시기

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수증자는 유언의 효력발생으로 인하여 물권적 권리를 취득하는가 아니면 채권적 권리를 취득하는가? 이를 포괄유증과 특정유증으로 나누어 살펴보면

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포괄유증의 경우에는 수증자는 재산상속인과 동일한 권리 의무가 있으므로(민법 1078조) 유언의 효력발생과 동시에 상속재산 전부 또는 그 분수적 부분을 등기 또는 인도 없이 법률상 당연히 승계하며 유증의무자에 의한 유증의 이행을 필요로 하지 않습니다.(물권적 효력 민법 187조)

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특정유증의 경우에는 특정유증물은 상속재산으로서 일단 상속인에게 귀속되며, 수증자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하는데 지나지 않습니다.(채권적 효력) 즉 특정의 재산권은 그 이행에 의하여 비로소 이전됩니다. 다만, 채무의 면제와 같이 의사표시만으로 효력을 발생하는 것은 물권적 효력이 있습니다.

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5. 귀하의 문의사항에 대하여

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사적자치의 한 내용인 소유권 존중의 원칙에 따라 각 개인은 자기 재산을 임의로 처분할 수 있는바, 이러한 처분의 자유는 그의 사후에 미치는 것입니다. 즉 유언자의 의사를 존중하여 사후에도 그 의사의 실현을 보장하기 위하여 인정되는 제도가 바로 유언입니다. ​

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그러나 법은 유언의 자유를 무제한으로 인정하지 않습니다. 유언의 자유에 대한 제한으로 중요한 것은 다음과 같습니다.

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① 법정사항에 한하여 유언이 가능하므로, 이에 해당하지 않으면 유언은 무효입니다. 민법이 정하는 유언사항으로 재단법인의 설립, 친생부인, 인지, 후견인의 지정, 친족회원의 지정,상속재산분할방법의 지정 또는 위탁, 유언집행자의 지정 또는 위탁, 유증 등이 있습니다.

② 유류분도 유언에 대한 제한으로 기능합니다.

③ 계약자유의 내용으로 방식의 자유가 인정되는 것과 달리 유언은 일정한 방식을 갖추어야 합니다.{자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 합니다.(민법 1066조 1항) }

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유언은 사람의 최종의 의사를 존중하는 제도이므로, 유효한 유언을 유언자가 만든 후라도 생전에는 언제든지 아무런 특별한 이유가 없더라도 자유롭게 그 전부 또는 일부를 철회할 수 있습니다.(민법 1108조 1항)

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그런데 귀하는 [유언에는 법적 상속인 외의 법인, 사람에게 상속을 할 수 없으며 유언으로 법적상속인들 사이의 법적 상속분을 다르게 할 수 없다면서 '유증'으로써 법적상속인 간의 상속분을 다르게 지정할 수 있다? 이거 모순 아닌가요?]라고 하므로

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법정사항에 한하여 유언이 가능하므로, 이에 해당하지 않으면 유언은 무효입니다. 민법이 정하는 유언사항으로 재단법인의 설립, 친생부인, 인지, 후견인의 지정, 친족회원의 지정,상속재산분할방법의 지정 또는 위탁, 유언집행자의 지정 또는 위탁, 유증 등이 있습니다.

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유증이란 유언에 의하여 자기의 재산을 수증자에게 사후에 무상으로 양도할 것을 그 내용으로 하는 단독행위입니다. {태아도 수증자가 될 수 있고(민법 1064조, 1000조 3항), 상속결격자는 유증을 받을 수 없습니다.(민법 1064조, 1004조)}

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따라서 유증으로 배우자나 자녀에게 법정상속분과 다르게 재산을 물려줄 수 있는 것입니다. 이들을 특별수익자라고 합니다. 이 의미를 귀하가 언급한 ['유증'으로써 법적상속인 간의 상속분을 다르게 지정할 수 있다]는 의미로 해석할 수는 없습니다.

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민법 1008조는 "공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다. "고 규정하고 있습니다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는데 그 취지가 있습니다.

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특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법 등에 관하여는 위 3.항을 참고하시기 바랍니다.

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한편, 포괄적 유증이란 적극, 소극재산을 포함하는 상속재산의 전부 또는 일정한 비율에 의한 유증을 말합니다. 특정적 유증이란 구체적인 재산을 목적으로 하는 유증을 말합니다.

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수증자는 유언의 효력발생으로 인하여 물권적 권리를 취득하는가 아니면 채권적 권리를 취득하는가? 이를 포괄유증과 특정유증으로 나누어 살펴보면

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포괄유증의 경우에는 수증자는 재산상속인과 동일한 권리 의무가 있으므로(민법 1078조) 유언의 효력발생과 동시에 상속재산 전부 또는 그 분수적 부분을 등기 또는 인도 없이 법률상 당연히 승계하며 유증의무자에 의한 유증의 이행을 필요로 하지 않습니다.(물권적 효력, 민법 187조)

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특정유증의 경우에는 특정유증물은 상속재산으로서 일단 상속인에게 귀속되며, 수증자는 상속인에 대하여 유증의 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하는데 지나지 않습니다.(채권적 효력) 즉 특정의 재산권은 그 이행에 의하여 비로소 이전됩니다. 다만, 채무의 면제와 같이 의사표시만으로 효력을 발생하는 것은 물권적 효력이 있습니다.

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사견으로는 이런 문제는 출제되지 않았으면 합니다.

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