민법책에서
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 추상적 과실과 구체적 과실
과실에는 주의의무의 위반유무를 누구를 기준으로 판단할 것이냐에 따라서 추상적 과실과 구체적 과실이 있는데, 그 내용에 따라 책임귀속의 근거를 달리합니다.
먼저, 추상적 과실은 채무자가 자신의 직업, 사회 경제적 지위에 비추어 거래상 요구되는 일반적 주의를 게을리 한 것으로서, ‘선량한 관리자의 주의(민법 374조)를 다하지 못함으로써 채무를 이행하지 못하게 되는 경우에 인정됩니다. 반면, 구체적 과실은 일정한 지식과 능력을 가진 채무자가 일정한 상황 하에서 자신의 개인적 능력에 따른 주의를 게을리 한 것으로서, ’자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의‘(민법 922조), ’고유재산에 대하는 것과 동일한 주의(민법 1022조)를 다하지 않은 경우에 인정됩니다.
따라서 추상적 과실이 평균인의 예견가능성과 결과회피가능성을 그 비난의 기준으로 하는데 반하여 구체적 과실의 경우에는 행위자 개인의 지식이나 능력과 개별적 상황에 따른 개인적 인식가능성을 그 기준으로 합니다. 이는 책임귀속의 근거에서도 중요한 의미를 지니는 것으로 추상적 과실이 일정한 수준의 객관적 행위기대에서 그 귀책근거를 찾는 것이라고 하면, 구체적 과실은 채무자 개인의 능력에서 귀책근거를 찾는다고 할 수 있습니다.
민법에서 구체적 과실은 무상임치에서의 수치인(민법 695조), 자의 재산을 관리하는 친권자(민법 922조), 그리고 상속재산을 관리하는 상속인(민법 1022조)에서 규정하고 있습니다.
일반적으로 추상적 과실은 유상계약에 구체적 과실은 무상계약에 적용되는 귀책사유로 이해할 수 있습니다.
한편, 위임계약에서 수임인은 주된 의무로서 위임의 유상, 무상에 관계없이 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담합니다.(민법 681조)
이는 무상임치에서 수치인이 자기 재산에 대한 것과 동일한 주의의무를 부담하는 것과 구별됩니다. 그러나 위임이 유상이거나 무상인 경우라도 위임인의 생명, 신체, 재산에 대하여 중요한 영향을 미칠 수 있는 사무의 처리에서는 수임인에게 선관의무가 요구되지만, 단순한 무상위임의 경우에는 수임인에게 자기 재산에 대한 것과 동일한 주의의무가 요구될 뿐이라는 합목적적인 제한 해석이 이루어 져야 할 것입니다.
참고로 민법 제681조의 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무 또는 선관의무)에 대하여 민법학계와 상법학계의 이해에 상당한 차이가 있습니다. 민법학계에서는 선관주의의무 위반을 추상적 과실로 이해하는 반면에 상법학계에서는 선관의무를 위임계약의 내용으로 이해하여, 이사는 선관주의의무에 근거하여 회사의 이윤을 극대화할 의무가 있다고 합니다.
2. 경과실과 중과실
과실은 주의의무위반의 정도에 따라서 다시 경과실과 중과실로 나누어 볼 수 있습니다. 중과실을 중대한 과실이라고도 합니다. 경과실은 통상적으로 거래상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 것이며, 중과실은 거래상 요구되는 주의의무를 통상적이 아닌 높은 정도로 위반한 경우입니다.
그러므로 경과실과 중과실의 구분의 중점은 타인의 법익침해의 위험성에 대한 인식가능성이 통상적인 정도인가, 통상적인 정도 이상인가 하는 행위자의 주관적 인식가능성의 고저에 있다고 할 수 있습니다.
추상적과실과 구체적 과실을 합하여 경과실이라 하며, 중과실은 추상적과실과 구체적 과실에 각각 인정될 수 있습니다.
민법이 여러 경우(109조 1항 단서, 401조, 518조 단서, 735조, 757조 단서, 765조 1항)에 중과실을 요건으로 하는 특별규정을 둔 것은 행위자 내지 채무자의 주의 정도를 가중하려는 것이 아니라 경과실의 경우에는 책임을 묻지 않으려는 것입니다.
채무불이행 성립요건으로서의 과실은 경과실입니다. 그러나 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중과실의 경우에만 채무불이행책임을 지게 됩니다.(401조)
그리고 보통거래약관을 작성 이용하는 사업자에게 그의 고의 또는 중대한 과실로 인한 책임을 면책케 하는 그 보통거래약관조항은 무효입니다.(약관규제법 7조 1호)
경과실과 중과실의 구별은 채무불이행에서보다는 불법행위책임에 있어서 그 중요성이 크다고 할 것입니다. 즉 고의 또는 중과실로 타인에게 불법행위를 한 가해자는 손해배상액의 경감을 청구할 수 없으며(765조 1항) 도급인은 수급인의 제3자에 대한 불법행위에 대하여 사용자배상책임을 지지 아니하지만, 도급 또는 수급인에 대한 지시에 관하여 중대한 과실이 있을 때에는 사용자배상책임을 지게 됩니다.(757조) 그리고 실화자는 과실의 경 중을 불문하고 연소로 인한 부분에 대해서도 손해배상책임을 지지만, 연소로 인한 부분에 대한 손해배상청구에 관하여는 실화가 중대한 과실로 인한 것이 아니 한 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있습니다.(실화책임법 2조, 3조)
그런데 귀하는[ 알수있었을 경우라는뜻이 경과실인가요 중과실인가요?]라고 하므로
민법상 과실은 거래상 요구되는 주의 즉 '선량한 관리자의 주의'를 게을리 함을 말합니다.이러한 과실을 추상적 경과실이라고 하는바, 과실의 원칙적인 모습이고 '알 수 있었을 경우'란 추상적 경과실을 말하는 것입니다. 한편, 법률은 일정한 경우에 중대한 과실에 대해서만 책임을 지우기도 함은 앞에서 언급한 바와 같습니다.
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