취득시효 질문있습니다

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 분묘기지권의 정의 및 유형

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가. 의의

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분묘기지권이란 타인 소유 토지 위에 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지뿐만 아니라 분묘를 수호하고 봉제사하는 데에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주위의 공지를 사용하고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 권리입니다. (대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)

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민법 제185조에 따르면 물권은 성문법뿐만 아니라 관습법에 의해서도 성립할 수 있는데, 분묘기지권은 관습법에 의한 물권으로 보고 있으므로 위 조문에 비추어 득실변경에 등기를 필요치 않습니다. 이러한 이유로 봉분 등 분묘의 존재를 공시할 수 있는 형태가 있어야 하고 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형이 존재하지 않는 경우에는 분묘기지권이 성립하지 아니합니다.(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결; 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조.)

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나. 유형

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대법원 판례에 따른 분묘기지권의 유형은 다음과 같습니다.

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첫째, 토지 소유자의 승낙을 얻어 타인 토지에 분묘를 설치하는 경우로서 이른바 승낙형 분묘기지권입니다.( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결) 이때 토지 소유자의 승낙이 있었다는 것은 토지 소유자와 분묘설치자 사이에 분묘설치에 관한 약정이 체결되었음을 의미합니다.

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둘째, 토지소유자가 그 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 위 토지를 매매 등을 원인으로 처분하여 타인이 위 토지의 소유권을 취득한 경우로서 이른바 양도형 분묘기지권입니다. (대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 양도형 분묘기지권은 관습법상 법정지상권에 관한 판례 법리를 유추적용하여 인정한 것으로 보는 것이 일반적입니다.

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셋째, 분묘기지권을 시효취득하는 경우로서 이른바 취득시효형 분묘기지권입니다.(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927,1928 판결) 이는 점유취득시효에 의해 취득하는 경우이지만, 그 분묘의 기지에 대해 소유의 의사가 필요하지 않고 또 등기도 필요 없는 점에서 보통의 점유취득시효와는 다릅니다.

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2. 취득형 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극)-대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결

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가. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 합니다.

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1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 합니다.

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2) 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합합니다.

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3) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 합니다.

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나. 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었습니다.

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☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음

☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음

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3. ​장사 등에 관한 법률

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국토의 효율적인 이용을 도모하고 묘지 부족으로 인한 국민 불편을 해소하기 위하여 매장 및 묘지 등에 관한 법률 이 2000. 1. 12. 장사 등에 관한 법률 (이하 ‘장사법’이라 한다)로 전부 개정되었습니다.

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위 법은 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 설치된 분묘에 관하여, 분묘설치기간을 정하여 그 기간이 경과하면 화장, 납골하도록 하고(제17조, 제19조), 토지소유자는 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장․군수․구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있으며(제23조 제1항), 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 토지소유자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정하고 있습니다(제23조 제3항, 부칙 제2조10).

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따라서 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었습니다{장사법은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경 되고 내용은 그대로 유지되었다}.

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장사법 시행일 이전에 설치한 분묘이지만 시행일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에 관하여도 장사법 시행 후에는 시효취득을 부정할지가 문제 되었습니다.

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2017년 전원합의체 판결은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였습니다.

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4. 존속기간

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분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다고 할 것입니다.(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결)

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5. 지료

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지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수 있습니다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 것입니다(민법 제165조 제1항).{대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 판결}

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분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있습니다(민법 제287조). 다만 토지 소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지 소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있습니다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

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가. 협의에 의한 지료의 결정

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나. 법원에 의한 지료의 결정

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1) 지료지급청구의 선결문제로서 지료의 결정

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토지소유자는 법정지상권자인 건물 소유자에게 지료의 지급을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 이때 법원은 그 선결문제로서 지료를 결정할 수 있습니다. 그러나 이렇게 결정된 지료는 대세효가 없기 때문에 그 후에 건물(법정지상권) 또는 토지의 소유권을 이전받은 자에 대하여는 효력이 미치지 아니합니다.

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① 법정지상권 또는 관습상의 지상권이 발생한 경우, 토지 소유자가 지료를 확정하는 재판 전에 법원의 지료결정을 전제로 지료급부이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

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법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족한 것입니다. (대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결)

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② 법원이 지료급부이행소송의 판결이유에서 정한 지료에 관한 결정의 효력

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토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있습니다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결)

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③ 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지 여부(한정 적극)

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지료증감청구권에 관한민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 합니다.(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결)

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2) 지료 결정의 소

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이론상 형식적 형성의 소에 해당하는 것으로 이렇게 결정된 지료는 대세효가 있습니다.

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3) 지료 결정의 기준

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대법원은 “법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 아니 된다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결)

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6. 등기부취득시효

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가.등기부취득시효의 의의

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부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득할 수 있는 제도를 “등기부취득시효”라고 합니다( 민법 제245조 제2항).

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이 제도는 등기를 믿어 거래한 부동산의 점유자를 보호하는 역할을 통하여 ‘등기의 공신력’을 인정하지 아니하는 민법상의 결함(부동산 거래의 안전저해)을 어느 정도 보충해 준다 할 것입니다. 특히 민법 규정상 제3자보호 규정이 없는 경우에는 권리를 취득할 수 없는데 그런 경우에도 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득할 수 있도록 등기부취득시효제도를 둔 것입니다.

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예를 들어 P 소유의 부동산에 관하여 D1이 등기에 필요한 서류를 위조하여 무효의 소유권이전등기를 한 다음 이를 모르는 D2에게 그 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해 준 상태에서 D2가 등기부취득시효를 완성한 경우

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요건이 충족되면 부동산의 소유자로 등기된 자는 곧바로 그 소유권을 취득하고, 그때부터 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것이 됩니다. 그리고 그 반사적인 효과로서 진정한 소유자는 부동산의 소유권을 상실합니다.

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대법원은 “민법 제245조 제2항이 규정한 "부동산의 소유자로 등기한 자"를 위와 같이 해석하는 것이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호하려는 등기부취득시효제도에 부합한다 할 것이다. ”고 판시하고 있습니다. (대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체판결 )

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나. 민법 제245조 제2항의 ‘소유자로 등기한 자’의 ‘등기’의 의미

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1) 원인무효의 등기 ​

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원인무효의 등기에서 원인무효란 등기의 원인인 물권행위가 무효라는 의미인데 이와 같이 원인이 무효가 되는 이유는 ① 채권행위가 무효 취소 →물권행위 유인성 → 물권행위(물권적 합의) 무효 ② 채권행위는 유효한데(타인권리매매) 물권행위가 무권리자의 처분행위여서 물권행위가 무효인 경우(예로 권한 없는 자가 등기서류를 위조해서 자기 명의로 등기를 마치고 제3자에게 처분한 경우)로 나누어 볼 수 있습니다.

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2) 민법 제245조 제2항의 ‘소유자로 등기한 자’의 부분 중 ‘등기’의 의미

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민법 제245조 제2항의 ‘소유자로 등기한 자’의 부분 중 ‘등기’가 무엇을 의미하는가가 등기부취득시효의 요건론의 핵심입니다. 그 등기가 유효한 등기여야 하는가에 관하여 무효인 등기여도 무방하다는 데에는 학설과 판례가 일치합니다. 위 대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176판결이 적절히 지적하는 바와 같이 "적법하고 유효한 등기를 한 자가 부동산에 대하여 시효취득을 주장할 필요가 없으므로" 오히려 무효인 등기가 등기부취득시효의 요건에 해당될 것입니다.

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그런데 그 등기가 무효인 경우에도 무효의 원인이 무엇인가에 따라 결과가 달라질 것인가가 문제됩니다. 학설 중에는 위 ② 채권행위는 유효한데(타인권리매매) 물권행위가 무권리자의 처분행위여서 물권행위가 무효인 경우(예로 권한 없는 자가 등기서류를 위조해서 자기 명의로 등기를 마치고 제3자에게 처분한 경우)는 등기부취득시효의 대상이 되지 않는다는 견해가 있습니다.

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판례는 취득시효대상인 등기가 반드시 유효한 등기일 필요는 없지만 중복보존등기로서 무효인 경우에는 별도의 유효한 등기가 있기 때문에 권리추정력이 없거나 극히 적다고 보아야 하기 때문에 다른 원인 무효의 등기와 달리 취급하여 무효인 중복등기에 의해서는 등기부취득시효의 성립을 인정하고 있지 아니합니다.

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다. 등기부취득시효의 요건- 선의, 무과실의 점유

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1) 등기부취득시효에 있어서 선의 무과실의 대상 및 그 무과실에 관한 입증책임

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등기부취득시효에 있어서 선의 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유취득에 관한 것으로서, 그 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 있습니다.(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결) 선의는 민법 제197조 제1항에 의하여 추정되는데, 무과실을 추정하는 규정은 없으므로, 시효취득을 주장하는 점유자가 무과실에 대한 증명책임을 집니다.

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2) 등기부취득시효에 있어서 선의·무과실이 요구되는 시점

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등기부취득시효에 있어서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이므로, 등기경료 이전부터 점유를 하여 온 경우에는 그 점유개시 당시를 기준으로 그 점유의 개시에 과실이 없었는지 여부에 관하여 심리 판단하여야 합니다.(대법원 1994. 11. 11. 선고 93다28089 판결)

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대법원은 “부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결)

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7. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 대법원 판례에 따른 분묘기지권의 유형은 다음과 같습니다.

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첫째, 토지 소유자의 승낙을 얻어 타인 토지에 분묘를 설치하는 경우로서 이른바 승낙형 분묘기지권입니다.( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결) 이때 토지 소유자의 승낙이 있었다는 것은 토지 소유자와 분묘설치자 사이에 분묘설치에 관한 약정이 체결되었음을 의미합니다.

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둘째, 토지소유자가 그 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 위 토지를 매매 등을 원인으로 처분하여 타인이 위 토지의 소유권을 취득한 경우로서 이른바 양도형 분묘기지권입니다. (대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 양도형 분묘기지권은 관습법상 법정지상권에 관한 판례 법리를 유추적용하여 인정한 것으로 보는 것이 일반적입니다.

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셋째, 분묘기지권을 시효취득하는 경우로서 이른바 취득시효형 분묘기지권입니다.(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927,1928 판결) 즉 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득합니다. 이는 점유취득시효에 의해 취득하는 경우이지만, 그 분묘의 기지에 대해 소유의 의사가 필요하지 않고 또 등기도 필요 없는 점에서 보통의 점유취득시효와는 다릅니다.{귀하가 언급한 사안의 경우 자주점유(소유의 의사)를 인정할 수 없기에 민법 245조 1항에 의한 점유취득시효를 주장할 수는 없습니다.}

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다음, 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이전에 ​​​타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 취득시효형 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 합니다.(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결)

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취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 합니다.

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이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 위 전원합의체 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었습니다.

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그리고, 국토의 효율적인 이용을 도모하고 묘지 부족으로 인한 국민 불편을 해소하기 위하여 매장 및 묘지 등에 관한 법률 이 2000. 1. 12. 장사 등에 관한 법률 (이하 ‘장사법’이라 한다)로 전부 개정되었습니다.

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위 법은 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 설치된 분묘에 관하여, 분묘설치기간을 정하여 그 기간이 경과하면 화장, 납골하도록 하고(제17조, 제19조), 토지소유자는 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장․군수․구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있으며(제23조 제1항), 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 토지소유자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정하고 있습니다(제23조 제3항, 부칙 제2조10).

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따라서 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었습니다{장사법은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경 되고 내용은 그대로 유지되었습니다}.

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장사법 시행일 이전에 설치한 분묘이지만 시행일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에 관하여도 장사법 시행 후에는 시효취득을 부정할지가 문제 되었습니다.

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2017년 전원합의체 판결은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였습니다.

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​끝으로, 등기부취득시효에 대하여는 위 6.항을 참고하시기 바랍니다.

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