(행정소송법) 소의 변경 청구취지의 변경

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 행정소송법상 소의 변경

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1. 관련규정

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가. 행정소송법

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제14조(피고경정) ①원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

②법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

③제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

⑥취소소송이 제기된 후에 제13조제1항 단서 또는 제13조제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

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제21조(소의 변경) ①법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

③제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하여는 제14조제2항ㆍ제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

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제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ①법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.

③제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다.

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나. 민사소송법

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제262조(청구의 변경) ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.

②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.

③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.

제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

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2. 행정소송법상 소의 변경

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넓은 의미의 소의 변경에는 행정소송법 제21조에서 규정하고 있는 바와 같이 사실심이 계속되고 변론종결 전에 청구의 기초의 동일성의 범위 내에서 허용되는 소의 종류의 변경과 행정소송법 제22조에서 규율하고 있는 소송목적물의 변경이 따르는 처분변경으로 인한 소의 변경 그리고 민사소송법의 준용에 의한 소의 변경으로 구분할 수 있습니다.

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대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두58431 판결은 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경과 관련되는바, 취소소송에서 청구취지를 변경하여 구 소가 취소되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경된 경우, 새로운 소에 대한 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준시점을 소의 변경이 있은 때로 보았습니다. 아울러 제소기간 내에 적법하게 제기된 선행 처분에 대한 취소소송 계속 중에 행정청이 선행 처분서 문언의 일부 오기를 정정할 수 있음에도 선행 처분을 직권 취소하고 실질적으로 동일한 내용의 후행 처분을 함으로써 두 처분 사이에 밀접한 관련성이 있고 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 존재할 수 있는 관계인 경우, 후행 처분의 취소를 구하는 소변경의 제소기간 준수 여부를 따로 따져야 할 것은 아닌 것으로 판시하였습니다.

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3. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 넓은 의미의 소의 변경에는 행정소송법 제21조에서 규정하고 있는 바와 같이 사실심이 계속되고 변론종결 전에 청구의 기초의 동일성의 범위 내에서 허용되는 소의 종류의 변경과 행정소송법 제22조에서 규율하고 있는 소송목적물의 변경이 따르는 처분변경으로 인한 소의 변경 그리고 민사소송법의 준용에 의한 소의 변경으로 구분할 수 있습니다.

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다음, 민사소송법상 청구의 변경이라 함은 소송이 계속된 뒤에 원고가 같은 피고에 대한 본래의 청구(소송물)를 변경하는 것을 말합니다.

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청구의 변경에는 두 가지 형태가 있습니다. 그 하나는 종래의 청구를 그대로 두고 여기에 별개의 청구를 추가하는 형태이고, 이를 추가적 변경이라고 합니다. 추가적 변경의 경우에는 청구의 병합이 생기고 따라서 단순, 선택적, 예비적 병합의 구별이 생기며, 예비적 병합의 경우에는 어느 청구를 주위적 청구로 하는 가를 명백히 하여야 합니다. 예컨대 토지소유권확인청구소송 중에 토지인도청구를 추가하는 경우가 이에 해당합니다. 추가적 변경에 의하여 소송목적의 값이 단독판사의 사물관할을 초과하는 때에는 사건을 합의부로 이송하여야 합니다.

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다른 하나는 구 청구 대신에 새 청구에 관하여 심판을 구하는 형태이며, 이를 교환적 변경이라고 합니다. 교환적 변경은 새 청구의 추가적 병합과 구 청구 취하의 결합형태입니다. 예컨대 유체물인도청구를 그 시가 상당의 손해배상청구로 바꾸는 경우입니다. 구 청구의 취하에 피고의 동의가 필요한가가 다투어 지고 있습니다.

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신청구의 시효중단, 기간준수의 효력은 변경 전 애당초 소를 제기한 때가 아니라 청구변경의 서면을 법원에 제출한 때에 발생합니다.

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취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며(행정소송법 제20조 제1항, 제2항), 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때(교환적 변경)에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 합니다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 참조). 청구취지를 추가하는 경우에는(추가적 변경) 청구취지가 추가된 때에 새로운 소를 제기한 것으로 보므로, 추가된 청구취지에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가·변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2016두48737 판결 참조).

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한편, 민사소송법상 임의적 당사자변경이란 소송계속 중 당사자의 임의의 의사에 의하여 당사자가 교체 또는 추가되는 것을 말합니다. 임의적 당사자변경에는 교환적 당사자변경(예컨대 피고의 경정)과 추가적 당사자변경(예컨대 필수적 공동소송인의 추가, 예비적 선택적 공동소송인의 추가)이 있습니다.

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법률상 명문으로 임의적 당사자변경을 허용하는 경우로는 ① 당사자 추가의 한 형태로 필수적 공동소송인의 추가(민사소송법 68조), 예비적 선택적 공동소송인의 추가(민사소송법 70조 1항 본문, 68조) ② 당사자 교체의 한 형태로 피고의 경정(민사소송법 206조) 등이 있습니다.

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대법원은 민사소송법이 규정하고 있는 피고의 경정과 고유필수적 공동소송인의 추가 이외에는 임의적 당사자변경을 허용하지 아니합니다.

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그리하여 원고를 변경하는 것{원고 송재천 외 32명을 여만리 부락으로 바꾸는 것을 불허:대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결, 원고 오만근을 원고 해주오씨통사랑공파종회로 바꾸는 것을 불허: 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 }이나 항소심에서 당사자를 변경하는 것{항소심에서 원고 개인을 시민단체로 변경하는 것을 불허: 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결}을 일체 불허합니다.

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끝으로, 소의 변경은 민사소송법에서 일정한 요건하에 인정되고 있는바(민사소송법 262조) 동법하에서는 인정되지 않는 피고의 변경(임의적 당사자 변경)이 행정소송에서 인정되고 있는 점이 하나의 특색입니다. 행정소송, 특히 항고소송은 행정청을 피고로 함이 원칙이므로 만일에 피고의 변경을 허용하지 않게 되면 소의 변경이 허용되는 범위와 실익이 지나치게 좁게 됩니다. 따라서 그 점을 입법을 통해 명확히 한 점이 행정소송법상의 소의 변경에 관한 규정의 제도적 의의라 할 수 있습니다.

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행정소송법상 소의 종류의 변경(민사소송법상 임의적 당사자 변경 중 당사자가 교체되는 것)이란 취소소송(피고는 행정청)을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것입니다.

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취소소송에 있어서는 그의 계속중에 대상인 처분이 법령의 규정, 부관인 조건의 성취, 기간만료, 목적물의 멸실 등에 의하여 소의 이익을 상실할 가능성이 있습니다. 이와 같은 사정으로 취소청구를 유지하기 어려운 경우에 별소의 제기를 강요한다는 것은 원고의 보호 및 소송경제의 관점에 비추어 바람직하지 않다고 할 것입니다. 이러한 이유로 소의 변경을 허용할 필요가 있는 것인바, 다른 유형의 소송으로 변경하는 것일 뿐만 아니라 당사자(피고)의 변경{당사자의 교체, 행정청에서 국가 또는 공공단체로 교체)까지 수반하게 되므로 행정소송법은 이에 관하여 명문의 규정을 두게 된 것입니다.

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