일반양자와 친양자

안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌가42 전원재판부- 친양자제도

1. 친양자제도 개관

가. 양자제도의 추세

양자제도의 최고이념은 자녀의 복리실현으로, 우리나라를 포함하여 세계 각국의 양자 관련 법률은 종래의 가(家) 본위 또는 친(親) 본위로부터 자(子) 본위로 바뀌어 왔다. 양자제도의 최우선 목표는 친생부모가 자녀의 양육과 감호를 해 줄 수 없는 아이들을 위하여 영속적으로 안정된 가정을 제공하는 것이다. 이를 실현하기 위해 양자제도는 성립과 관련하여서는 계약형에서 허가형으로, 효과와 관련하여서는 불완전양자제도에서 완전양자제도로 변화하고 있다.

기존 계약형 양자제도와 달리 허가형 양자제도에서는 국가기관의 허가에 의하여 양자가 되므로, 국가가 양자의 복리를 위하여 입양에 개입하게 된다. 또한 완전양자제도에서는 양자는 친생부모 및 그 혈족과의 친족관계가 소멸되고 양친의 친생자와 똑같이 취급되므로, 기존의 불완전양자제도에서보다 입양가족의 구성원으로 완전히 편입, 동화되는 것이 쉬워진다.

나. 민법상 친양자제도의 연혁 및 입법배경

우리나라에도 민법이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되면서 양자의 복리실현을 최적화하기 위해 허가형 완전양자제도인 친양자제도가 도입되었다. 친양자제도 신설 이전에 시행되던 기존의 양자(다음부터 ‘일반양자’라 한다)제도에 의하면, 양자는 호적에 양자로 표시되고 입양된 뒤에도 호적에 친생부모의 성명이 기재될 뿐만 아니라 친생의 부 또는 모의 성과 본을 그대로 따랐다. 이로 인해 입양당사자들은 양자의 신분을 공시하는 기존의 입양제도를 기피하는 것이 보통이었고, 입양사실을 숨기거나 양자가 친생자처럼 취급되기를 원하여 입양신고가 아니라 양친이 양자를 친생자로 낳은 것처럼 가장하여 친생자출생신고의 방법을 취하는 경우가 많았다. 대법원은 이러한 현실을 고려하여 이 경우의 친생자출생신고에 대해 입양의 실질적 요건이 구비되어 있는 경우에는 입양의 효력을 인정하였다. 이처럼 법률에 정해진 입양제도를 이용하지 않고 비밀입양의 풍토가 뿌리내리면서 탈법적·불법적 입양이 이루어짐에 따라, 입양아동의 복리실현이 어렵게 되고 입양제도가 제대로 이용되지 못하는 폐해가 있었다.

이러한 기존의 입양현실을 극복하기 위해, 입양 시 법원의 허가를 받도록 하고 양친과 양자를 친생자 관계로 보도록 함으로써 양자의 복리를 증진하며, 나아가 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하여 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 줌으로써 사회적으로 입양을 더욱 활성화할 수 있도록 친양자제도가 도입되었다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87, 판례집 24-1하, 364, 368 -369 참조).

다. 친양자 입양의 요건과 효과

친양자 입양이 성립하기 위해서는 ① 양친이 될 사람은 원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동입양하여야 하고(민법 제908조의2 제1항 제1호), ② 양자가 될 사람은 15세 미만이어야 하며(동항 제2호), ③ 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는, 친생부모가 친양자 입양에 동의하여야 하고(동항 제3호), ④ 민법 제869조에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있어야 한다(동항 제4호). 다만 2012. 2. 10. 민법 개정으로 위 친양자 입양의 요건 중, 양자의 연령 요건이 19세 미만으로, 그리고 입양승낙 요건 또한 양자가 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 직접 입양승낙을 하여야 하고, 양자가 13세 미만인 경우에만 법정대리인이 양자를 갈음하여 입양승낙을 하는 것으로 바뀌는 등 그 내용이 일부 변경되었다.

친양자제도는 양자와 친생자 사이에 존재할 수 있는 모든 종류의 차별을 없애고 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는 데 근본적인 목적이 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87, 판례집 24-1하, 364, 369). 따라서 친양자 입양이 확정되면, 친양자는 양부모의 가정에서 출생한 자와 같이 부부의 혼인 중 출생자의 지위를 취득한다(민법 제908조의3 제1항). 친양자는 가족관계등록부에도 양친의 친생자로 기재되고 양친의 성과 본을 따르므로(민법 제781조), 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않는다. 또한 입양 전의 친족관계는 종료하는 것이 원칙이므로(민법 제908조의3 제2항), 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양·상속 등의 법률관계가 발생하지 않는다.

2. 입양특례법상의 입양제도

민법상의 일반양자 및 친양자제도 외에도, 입양특례법에 요보호아동에 대한 입양제도가 마련되어 있다. 입양특례법에 따른 입양의 요건과 효력은 다음과 같다.

입양특례법상의 입양대상인 요보호아동이란, ① 보호자로부터 이탈된 사람으로서 특별시장·광역시장·도지사 및 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시·도지사 등’이라 한다)이 부양의무자를 확인할 수 없어 보장시설에 보호 의뢰한 사람, ② 부모, 다른 직계존속 또는 후견인이 입양에 동의하여 보장시설 또는 입양기관에 보호 의뢰한 사람, ③ 법원에 의하여 친권상실의 선고를 받은 사람의 자녀로서 시·도지사 등이 보장시설에 보호 의뢰한 사람, ④ 그 밖에 부양의무자를 알 수 없는 경우로서 시·도지사 등이 보장시설에 보호 의뢰한 사람 중 어느 하나에 해당하는 18세 미만의 사람을 의미한다(입양특례법 제2조, 제9조).

한편, 양친이 될 사람은 원칙적으로 25세 이상이고 양자될 사람과 연령차이가 60세 미만인 사람으로서, ① 양자를 부양하기에 충분한 재산이 있고, ② 양자에 대하여 종교의 자유를 인정하고 사회의 구성원으로서 그에 상응하는 양육과 교육을 할 수 있으며, ③ 아동학대·가정폭력·성폭력·마약 등의 범죄나 알코올 등 약물중독의 경력이 없어야 한다. 이에 더하여 양친이 되려는 사람은 입양 성립 전에 입양기관으로부터 입양과 관련한 소정의 교육을 받아야 한다(입양특례법 제10조, 동법 시행규칙 제4조, 제5조). 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 하며, 13세 이상의 아동을 입양하고자 할 때에는 입양될 아동의 동의도 받아야 한다(입양특례법 제12조).

입양을 하려는 사람이 입양 청구를 하면, 가정법원은 입양특례법상의 입양에 필요한 모든 요건들이 갖추어져 있는지 심리하며, 친양자로 될 자의 복리를 위해 양친의 입양 동기, 양육능력 등 여러 가지 사정을 고려하여 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 허가를 하지 아니할 수 있다(입양특례법 제11조). 입양특례법에 따라 입양된 아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가진다(입양특례법 제14조).

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2. 귀하의 문의사항에 대하여

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2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법은 친양자 제도( 민법 제908조의2 내지 제908조의8)를 신설하여 친양자를 하려는 혼인 중의 부부는 혼인기간 등의 일정한 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구할 수 있고, 가정법원의 심판을 거쳐 친양자로 입양되는 자는 친생부모 및 그 혈족과의 친족관계가 완전히 종료되고 양부모와의 친족관계만을 가지며 양부모의 성과 본을 따르도록 하였습니다. 이 제도는 2008. 1. 1.부터 시행되었습니다.

친양자 입양이 시행되기 이전의 입양은 민법상의 일반입양과 요보호아동 입양에 관한 특별법인 입양촉진 및 절차에 관한 특례법 (이하 ‘입양특례법’이라 한다)에 따른 입양으로 나뉘어져 있었습니다. 입양대상에 제한이 없는 일반입양은 계약형 입양이라는 점에서도 법원이 입양을 허가하여 선고하는 선고형 입양인 친양자제도와 대비됩니다. 또 일반입양의 효과는 불완전하여 양자는 입양 후에도 생가와 관계가 단절되지 않고, 성과 본이 변경되지 않으며 파양도 비교적 자유롭습니다. 그런데 일반입양은 입양사실이 가족관계등록부에 기재되기 때문에 입양사실이 공개되는 것을 꺼려하는 많은 양친들이 입양신고 대신 허위 친생자 출생신고를 하는 등 편법을 사용하였고, 이에 대해 판례는 일정한 요건하에 무효행위의 전환의 법리를 적용하여 입양으로서의 효력을 인정해왔습니다. 그런데 이러한 대법원의 태도가 종전 입양제도의 문제점을 어느 정도 완화시키는 기능을 해 온 것은 사실이지만 한편으로 가족관계등록부의 공신력을 떨어뜨리고 위법행위를 조장하여 혈연관계의 혼란을 초래하고 입양신고를 하는 대신 허위의 친생자출생신고를 하는 관행이 장기간 계속되었습니다. 더구나 우리 사회의 비밀입양의 풍토에 따라 입양을 하는 경우 입양 관련법에 정해진 절차를 따르지 않는 것은 물론이고 입양기관을 통하지 않고 산부인과 등에서 미혼모나 극빈자의 아이를 넘겨받아 비밀리에 입양하는 예가 많아지게 되었는바, 이처럼 불법적으로 입양이 이루어지는 풍토에서는 전문기관에 의한 사전심사와 감독 등이 행해질 수 없어 입양아동의 복리실현을 기대할 수 없다는 등의 비판도 받아왔습니다. 또한 양친과 양자의 이성 문제, 많이 자란 아이에 대해서는 친생자출생신고를 할 수 없다는 등의 일반입양의 문제점이 우리 사회의 혈연 중심의 가족주의와 결합하면서 입양특례법에 의한 입양이든 일반입양이든 입양 자체를 꺼리는 주요한 걸림돌로 작용하기도 했습니다.

이와 같은 종전 입양제도가 안고 있던 문제를 해결하고 자의 복리를 입양의 주된 목적으로 하는 친양자제도를 도입하여 입양 아동이 법적으로뿐 아니라 실생활에서도 양친의 친생자와 같이 완전히 입양가족의 구성원으로 흡수·동화되도록 하고, 그 외에도 계부와 성이 달라 고통받는 상당수 재혼가정 자녀의 복리를 증진시키며, 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하면서 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 주어 사회적으로 입양을 더욱 활성화하고자 오랜 논의 끝에 친양자제도가 도입된 것입니다.

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결론적으로 입양대상에 제한이 없는 일반입양은 계약형 입양이라는 점에서 법원이 입양을 허가하여 선고하는 선고형 입양인 친양자제도와 대비됩니다.

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기존의 양자(일반양자)제도에 의하면, 양자는 가족관계등록부에 양자로 표시되고 입양된 뒤에도 가족관계등록부에 친생부모의 성명이 기재될 뿐만 아니라 친생의 부 또는 모의 성과 본을 그대로 따랐습니다. 반면에 친양자 입양이 확정되면, 친양자는 양부모의 가정에서 출생한 자와 같이 부부의 혼인 중 출생자의 지위를 취득합니다(민법 제908조의3 제1항). 친양자는 가족관계등록부에도 양친의 친생자로 기재되고 양친의 성과 본을 따르므로(민법 제781조), 외부에 양자라는 사실이 공시되지 않습니다. 또한 입양 전의 친족관계는 종료하는 것이 원칙이므로(민법 제908조의3 제2항), 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양·상속 등의 법률관계가 발생하지 않습니다.

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