특허를 받기 위한 조건

안녕하세요. 대한변리사회- 상담변리사 문춘오 입니다.

저희 답변이 도움이 되기를 바랍니다.​

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​특허를 받기 위한 주된 요건으로 특허법상 보호하는 발명이어야 하며(발명의 성립성), 신규성 요건과 진보성 요건이 있습니다.

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1. 첫째로 발명의 성립성에 대해 설명드립니다.

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모든 기술적 사상을 특허권으로 보호하는 것이 아니라 일정한 요건에 해당되는 "발명"에 대해서만 특허로 보호하고 있습니다. 즉, 특허권으로 보호가 되는 "발명"은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말합니다(특허법 2조 발명의 성립성).

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즉, 특허법상의 "발명"에 해당하려면 반드시 자연법칙을 "이용한 것"이어야 합니다. 여기서 '자연법칙'을 이용한다는 것은 "인간의 정신작용을 제외한" '자연계에 존재하는 법칙'을 이용하는 것이어야 합니다. 이에 따라 '자연법칙 자체'(만유인력의 법칙, 에너지 보존의 법칙 등), '자연법칙을 위배한 것'(에너지 보존의 법칙에 위배되는 무한동력장치) 및 '자연법칙을 이용하지 않는 것'(수학공식, 논리적 법칙, 경제법칙과 같이 자연법칙 이외의 법칙/사업계획, 거래방법 등과 같은 인간의 정신활동/인간이 정한 인위적인 약속 등)은 발명에 해당하지 않으며 따라서 '발명의 성립성'을 결여하였다고 하여 특허법으로 보호를 받을 수 없습니다.

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참고로 자연법칙을 이용하지 않은 사례에 대한 아래 대법원 판례를 참고하세요.​

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특허법 제2조 제1호는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 "발명"으로 정의하고 있고, 위 특허법 제2조 제1호가 훈시적인 규정에 해당한다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 자연법칙을 이용하지 않은 것을 특허출원하였을 때에는 특허법 제29조 제1항 본문의 '산업상 이용할 수 있는 발명'의 요건을 충족하지 못함을 이유로 특허법 제62조에 의하여 그 특허출원이 거절된다 ( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98후744 판결 참조).

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원심판결 이유에 의하면, 원심은 명칭을 "생활쓰레기 재활용 종합관리방법"으로 하는 원고의 이 사건 출원발명을 구성하는 각 처리단계는 그 판시와 같은 이유로 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없고, 이 사건 출원발명 전체를 살펴 보더라도, 이 사건 출원발명은 바코드스티커, 달력지, 쓰레기 봉투, 그리고 컴퓨터 등을 이용한 바코드 판독 등 하드웨어 및 소프트웨어 수단을 포함하고 있지만, 이 사건 출원발명의 구성요소인 위 각 단계는 위 하드웨어 및 소프트웨어의 결합을 이용한 구체적 수단을 내용으로 하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 그 수단을 단지 도구로 이용한 것으로 인간의 정신활동에 불과하고, 위 각 단계로 이루어지고 위 각 단계에서 얻어지는 자료들을 축적한 통계로 생활쓰레기를 종합관리하는 이 사건 출원발명은 전체적으로 보면 그 자체로는 실시할 수 없고 관련 법령 등이 구비되어야만 실시할 수 있는 것으로 관할 관청, 배출자, 수거자 간의 약속 등에 의하여 이루어지는 인위적 결정이거나 이에 따른 위 관할 관청 등의 정신적 판단 또는 인위적 결정에 불과하므로 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 없으며, 그 각 단계가 컴퓨터의 온 라인(on-line) 상에서 처리되는 것이 아니라 오프 라인(off-line) 상에서 처리되는 것이고, 소프트웨어와 하드웨어가 연계되는 시스템이 구체적으로 실현되고 있는 것도 아니어서 이른바 비즈니스모델 발명의 범주에 속하지도 아니하므로 이 사건 출원발명은 제29조 제1항 본문의 '산업상 이용할 수 있는 발명'이라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 특허법 제2조 제1호, 제29조 제1항 및 특허법 제62조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. (대법원 2003. 5. 16. 선고 2001후3149 판결)

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또한, 자연법에 위반하는 사례에 대한 아래 대법원 판례를 참고하세요.

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양수조로부터 급수조로 낙하하는 물을 이용하여 수력발전기를 돌려 에너지를 얻고, 급수조에 낙하된 물은 다시 제네바 기어장치, 노즐회전관 및 복수의 공기실을 이용한 연속적인 수격작용(수격작용)에 의하여 폐수되는 물이 없이 전량을 양수조로 끌어 올려서 재순환시킴으로써 계속적인 에너지 추출이 가능하도록 하는 것을 요지로 하는 출원발명은 일정한 위치에너지로 유지되는 수조의 물을 수격작용에 의하여 그 수조의 물의 자유표면보다 일정 높이 위에 위치한 수조로 끌어 올리는 공지된 양수펌프에서와 같이 수조로부터 낙하되는 물의 상당 부분을 폐수하고 남는 일부분의 물만을 높은 위치의 수조로 양수하는 것이 아니라, 외부의 에너지 공급 없이 급수조에서 낙하하는 물 전부를 폐수되는 물이 없이 보다 높은 위치의 양수조로 끌어 올린다는 것이 되어 에너지 보존 법칙에 위배되므로, 출원발명은 자연법칙에 어긋나는 발명으로서 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명의 요건을 충족하지 못한다.(대법원 1998. 9. 4.선고 98후744 판결)

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​2. '신규성' 요건에 대해 설명드립니다.

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특허법은 특허요건으로서 "신규성"을 요구하고 있는 바, 기존에 국내 또는 국외에서 이미 알려진 발명 아이디어에 대해서는 특허를 부여하지 않고 있습니다(특허법 29조 1항).

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특허법에서는 아래와 같은 2가지 경우에는 신규성을 결여하였다고 하여 특허등록을 허용하지 않고 있습니다.

1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명

2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명

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1호에서는 '공지된 발명'과 '공연 실시된 발명'을 신규성 상실 사유로 들고 있습니다. '공지된 발명'이란 불특정인이 널리 알 수 있는 상태에 놓여 있는 것을 말합니다. 여기서 '불특정인'이란 비밀유지의무가 없는 자를 말합니다. '공연 실시된 발명'은 불특정인 앞에서 발명이 실시된 경우를 말합니다.

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2호에서는 '반포된 간행물에 게재된 발명'과 '전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명'을 신규성 상실 사유로 들고 있습니다. '반포된 간행물에 게재된 발명'은 간행물에 게재되어 불특정인이 열람할 수 있는 상태에 놓여져 있는 것을 의미합니다. 또한 '전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명'은 인터넷 등 전기통신회선을 통해 발명이 공중이 접근가능한 상태에 놓여 있는 것을 말합니다.

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결론적으로 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 앞서 4가지 사유('공지된 발명', '공연 실시된 발명', '반포된 간행물에 게재된 발명' 및 '전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명')에 해당될 때 신규성을 상실했다고 하며 특허를 받을 수 없습니다.

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3. 마지막으로 '진보성' 요건에 대해 설명드립니다.

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일반적으로 특허를 받으려면 기존에 국내 및 국외에 해당 기술이 존재하지 않을 뿐만 아니라 기존기술에 비하여 "진보성"(쉽게 말하면 더 뛰어난 것)이 있어야 합니다. 즉, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 국내 및 해외의 기존 기술로부터 쉽게 발명할 수 없다면 특허가 가능합니다(특허요건으로 "진보성"이 필요하다고 함). 구체적으로는 기존 기술과 다른 구조(구성)를 가져야 하고, 그러한 신규 구조로부터 개선된 효과를 가져오는 것이면 특허가 될 수 있습니다.

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조금 더 부연 설명 드립니다.

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심사의 대상이 되는 출원의 명세서에 기재된 사항에 의하여 얻은 지식을 전제로 하여 진보성을 판단할 경우에는 통상의 기술자가 인용발명으로부터 청구항에 기재된 발명을 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정하기 쉬운 경향이 있으므로 주의를 요한다. 또한, 어떤 원인의 해명에 의한 발명으로, 일단 그 원인이 해명되면 해결이 용이한 발명의 경우에는 그 원인의 해명과정을 중시하여 진보성을 판단하여야 하며, 단순히 그 해결수단이 자명하다는 이유만으로 진보성을 부정해서는 안 된다.(특허심사기준 중 진보성 판단시 유의사항 참조).

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구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항은 제1항이 열거하고 있는 특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명, 국내외에서 반포된 간행물에 게재된 발명 및 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 된 발명(이하 ‘선행공지발명’이라 한다)으로부터 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 용이하게 발명할 수 있는 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라 어떤 발명의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하기 위해서는 통상의 기술자를 기준으로 하여 그 발명의 출원 당시의 선행공지발명으로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 보아야 할 것이고, 진보성이 부정되는지 여부의 판단 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다.(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006후138 판결)

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다음은 진보성 관련 특허청의 특허심사기준의 내용입니다.

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"​선행기술에 기재되어 그 구성 및 기능이 이미 알려져 있는 공지의 기술을 출원발명의 기술적 과제 해결을 위해 필요에 따라 부가하여 그 기능대로 사용함으로써 예측 가능한 효과만을 얻은 경우에는 진보성이 인정되지 않는다. 다만, 출원시 기술상식을 참작할 때 공지의 기술이 적용되어 다른 구성요소와 유기적 결합관계가 형성됨으로써 선행기술에 비해 더 나은 효과가 얻어지는 경우에는 진보성을 인정할 수 있다."(특허심사기준 '공지기술의 일반적인 적용' 부분).

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감사합니다.

특허출원 특허시제품제작 및 특허창업 마케팅 사업화 전문기업

문앤파트너특허법률

'특허는 어떻게 돈이 되는가' '미래특허 119' 저자

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