중간생략 등기의 상황이 어떤게 있는 지 짧게 설명 부탁

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안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 Law-korea 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

A가 B에게 부동산을 매도하고 이어 B가 C에게 그 부동산을 미등기전매하였는데, B의 지시에 의하여 A가 C에게 직접 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 경우,​

이는 다시 A와 B 사이에 제3자를 위한 계약이 있고 C는 단지 제3자로서 수익의 의사표시를 한 경우(제3자를 위한 계약형)와 A, B, C 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있는 경우(3자 합의형)로 나누어 집니다.

참고 거래의 관행과 특별조치법

가. 검인계약서 제출의무와 중간생략등기의 관행

중간생략등기는 구민법시대부터 현재까지 관행으로 행하여져 왔습니다. 그런데 구민법시대의 대항요건주의 아래에서는 당사자사이에 의사의 합치만으로 물권이 이전될 수 있었으므로, 중간생략등기는 관행으로 행하여 질 수 있었습니다. 그러나 현행민법에서는 사정이 크게 다름에도 중간생략등기가 관행으로 행하여 지고 있는 행태를 보면, 갑이 자기 소유의 부동산을 을에게 매도하였으므로, 갑은 을에게 매도증서(등기원인을 증명하는 서면)와 위임장을 작성하여 교부해야 합니다. 그리고 이 때의 매도증서에는 매수인 을의 성명과 매도증서의 작성일자를 기입해야 하는데, 이것을 공란으로 하는 백지식매도증서 또는 백지식위임장을 교부하는 것으로 끝나고, 을은 이것을 가지고 자기 앞으로 등기를 하지 않고, 그 부동산의 최후매수인인 병에게 교부하고 최후 매수인 병이 백지로 된 매도증서와 위임장에 자기의 이름을 써 넣어 등기를 하는 것입니다. 매도증서의 진실성이 의심을 받게 되면서 이에 대체하여 검인계약서를 작성하여 이것을 등기원인을 증명하는 서면으로 하고 있습니다. 부동산등기특별조치법에 의하면, 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 일정한 사항을 기재한 계약서에 부동산소재지를 관할하는 시장·군수 등의 검인을 받아 관할 등기소에 이를 제출하도록 하였습니다( 동법 제3조 1항).

이와 더불어 특별조치법 제2조 2항 내지 제4항에서는 중간생략등기를 금지하고 있습니다. 결국 이 법 제2조와 제3조는 중간생략등기를 막고 부동산물권변동의 과정과 실체적 권리관계를 공시하고자 하는 의미를 갖고 있습니다. 이 법의 목적도 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립하는데 있다고 규정하고 있습니다( 동법 제1조).

특별조치법에 의하면, 조세부과를 면하려 하거나(조세포탈), 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나(투기목적), 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적(탈법)으로 중간생략등기를 하는 때에는 엄정한 처벌을 받도록 하고 있습니다.( 동법 제8조 1호)

나. 미등기전매행위에 대하여 형사처벌을 규정한 부동산등기특별조치법 제2조 제2항 및 제8조 제1호가 중간생략등기합의의 사법상 효력을 무효로 하는 취지인지 여부

특별조치법의 성격 이 법에 위반하여 행하여 진 중간생략등기가 유효하냐 아니면 무효로 볼 것이냐는 이 법의 성격이 어떤것이냐에 달려있습니다. 중간생략등기의 신청을 금지하는 이 법 제2조가 효력규정이냐 단속규정에 불과하다고할 것이냐 하는 문제입니다.

대법원은 "부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 2항 및 제8조 1호에서 등기하지 아니하고 제삼자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나, 이로써 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다." 라고 하여, 단속법규임을 명백히 밝히고 있습니다. (대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결)

그 이유는 등기공무원에게 실질적 심사권이 없으므로 중간생략등기를 막을 도리가 없고, 만약 이를 무효로 한다면 거래의 안전을 저해한다고 판단하고 있는 것으로 보입니다. 위 부동산등기특별조치법은 중간성략등기를 무효라고 했을 때, 중간생략등기 이후 선의의 부동산취득자에 대한 보호규정(선의의 제3자보호규정을 두고 있지 아니합니다.

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